第七章诉讼代理人 教学目的和要求 掌握诉讼代理人的概念、特点以及诉讼代理与民事代理的区别，明确法定诉 讼代理人的概念、范围、代理权限及其诉讼地位，熟悉委托诉讼代理人的概 念、范围、代理权限及其与当事人的关系。 重点和难点 本章重点在于诉讼代理人的含义及其与民事代理的区别，法定诉讼代理人、 委托诉讼代理人概念、范围与代理权限。难点在于把握法定诉讼代理人和委 托诉讼代理人的区别。 教学要点 ·诉讼代理人的概念、特点 ·诉讼代理与民事代理的区别 ·法定诉讼代理人 ·委托诉讼代理人 关键词 诉讼代理人 法定诉讼代理人 委托诉讼代理人
第七章 诉讼代理人 教学目的和要求 掌握诉讼代理人的概念、特点以及诉讼代理与民事代理的区别，明确法定诉 讼代理人的概念、范围、代理权限及其诉讼地位，熟悉委托诉讼代理人的概 念、范围、代理权限及其与当事人的关系。 重点和难点 本章重点在于诉讼代理人的含义及其与民事代理的区别，法定诉讼代理人、 委托诉讼代理人概念、范围与代理权限。难点在于把握法定诉讼代理人和委 托诉讼代理人的区别。 教学要点 ·诉讼代理人的概念、特点 ·诉讼代理与民事代理的区别 ·法定诉讼代理人 ·委托诉讼代理人 关键词 诉讼代理人 法定诉讼代理人 委托诉讼代理人
第一节诉讼代理人概述 一、概念和特点 (一)概念 根据法律规定或者当事人的委托，以当事人的名义，代当事人进行民事诉讼活动的，称 为民事诉讼代理人（以下简称“诉讼代理人”）。诉讼代理人在民事诉讼中具有重要作用：首 先，诉讼行为具有高度技术性特点，提出诉讼请求、交换证据和法庭辩论往往都涉及专业知 识的使用，一旦诉讼行为出现差错便会影响诉讼结果，诉讼代理人往往可以弥补当事人专业 上的缺陷：其次，特别是无诉讼行为能力的当事人有必要由诉讼代理人代为进行诉讼行为， 才会使其权利得到切实的程序保障；最后，可实现当事人与法院之间的协同关系，诉讼代理 人可分担法院的审判压力，并且有利于其更加全面准确地把握案情，适用法律，有利于民事 诉讼价值的实现。 (二)特点 1.以被代理人的名义进行诉讼活动 诉讼代理人代被代理人进行诉讼活动，其目的在于维护被代理人的合法权益。代理的民 事诉讼活动既包括根据当事人的意思表示进行的诉讼活动，也包括代为受领对方当事人的意 思表示。无论如何，代理人代当事人为诉讼行为时，都必须以当事人的名义进行，如果以自 己的名义为了他人的利益进行诉讼则构成诉讼担当（如遗产管理人），而非诉讼代理。 2.诉讼代理人应有诉讼行为能力 诉讼代理人是有诉讼行为能力的人。要求诉讼代理人具有诉讼行为能力（诉讼能力）， 也就是要求其具有实施诉讼行为所必要的诉讼法上的能力，没有诉讼行为能力的人不能作为 诉讼代理人。在诉讼中，如果诉讼代理人丧失诉讼行为能力，也就丧失了诉讼代理人的资格。 关于诉讼行为能力，请参考本书第五章第二节的内容。 3.诉讼代理的法律后果由被代理人承担 诉讼代理行为产生的法律效果归属于当事人，即诉讼代理的法律后果由被代理人承担。 诉讼代理人是在代理权限范围内以被代理人的名义实施诉讼行为，其诉讼行为的后果就应归 属于被代理人。 二、与民事代理的区别 诉讼代理与民事代理的原理是相同的。两者都是以被代理人的名义为一定行为，其代理 的后果都由被代理人承担。但诉讼代理与民事代理毕竞是不同性质的代理，两者存在以下区 别： 1.代理的内容不同 民事代理是代理人在代理权限范围内与第三人进行民事行为，不允许代理身份行为：而 诉讼代理则是代为实施一定诉讼行为，是对身份行为的代理。 2.代理的目的不同
第一节 诉讼代理人概述 一、概念和特点 （一）概念 根据法律规定或者当事人的委托，以当事人的名义，代当事人进行民事诉讼活动的，称 为民事诉讼代理人（以下简称“诉讼代理人”）。诉讼代理人在民事诉讼中具有重要作用：首 先，诉讼行为具有高度技术性特点，提出诉讼请求、交换证据和法庭辩论往往都涉及专业知 识的使用，一旦诉讼行为出现差错便会影响诉讼结果，诉讼代理人往往可以弥补当事人专业 上的缺陷；其次，特别是无诉讼行为能力的当事人有必要由诉讼代理人代为进行诉讼行为， 才会使其权利得到切实的程序保障；最后，可实现当事人与法院之间的协同关系，诉讼代理 人可分担法院的审判压力，并且有利于其更加全面准确地把握案情，适用法律，有利于民事 诉讼价值的实现。 （二）特点 1．以被代理人的名义进行诉讼活动 诉讼代理人代被代理人进行诉讼活动，其目的在于维护被代理人的合法权益。代理的民 事诉讼活动既包括根据当事人的意思表示进行的诉讼活动，也包括代为受领对方当事人的意 思表示。无论如何，代理人代当事人为诉讼行为时，都必须以当事人的名义进行，如果以自 己的名义为了他人的利益进行诉讼则构成诉讼担当（如遗产管理人），而非诉讼代理。 2．诉讼代理人应有诉讼行为能力 诉讼代理人是有诉讼行为能力的人。要求诉讼代理人具有诉讼行为能力（诉讼能力）， 也就是要求其具有实施诉讼行为所必要的诉讼法上的能力，没有诉讼行为能力的人不能作为 诉讼代理人。在诉讼中，如果诉讼代理人丧失诉讼行为能力，也就丧失了诉讼代理人的资格。 关于诉讼行为能力，请参考本书第五章第二节的内容。 3．诉讼代理的法律后果由被代理人承担 诉讼代理行为产生的法律效果归属于当事人，即诉讼代理的法律后果由被代理人承担。 诉讼代理人是在代理权限范围内以被代理人的名义实施诉讼行为，其诉讼行为的后果就应归 属于被代理人。 二、与民事代理的区别 诉讼代理与民事代理的原理是相同的。两者都是以被代理人的名义为一定行为，其代理 的后果都由被代理人承担。但诉讼代理与民事代理毕竟是不同性质的代理，两者存在以下区 别： 1. 代理的内容不同 民事代理是代理人在代理权限范围内与第三人进行民事行为，不允许代理身份行为；而 诉讼代理则是代为实施一定诉讼行为，是对身份行为的代理。 2．代理的目的不同
民事代理的目的在于协助当事人实现民事权利和履行民事义务：诉讼代理的目的则是协 助当事人实现诉讼权利和履行诉讼义务。故此，为使诉讼程序顺利进行，民事诉讼法对诉讼 代理权中的授权委托书及其中的委托事项和权限明确作出严格规定。 3.主体范围不同 民事代理的被代理人是参加民事活动的公民和法人：诉讼代理的被代理人是参加民事诉 讼的原告、被告和第三人。同时，民事代理中允许法人作为代理人：而诉讼代理中，代理人 一般应为自然人。 4.法律依据不同 诉讼代理权的有或无属诉讼要件，由诉讼法调整，法院可随时依职权进行调查，如果发 现有欠缺，应当令当事人补正：而民事代理行为则受实体法调整。 第二节法定诉讼代理人 一、概念及范围 (一)概念 法定诉讼代理人，是指按照法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼行 为的人。法定诉讼代理人的最基本特征在于代理权的取得不是因当事人的委托，而是由 法律直接加以规定的。可见，法定代理人属于非基于本人意思种类的代理人。 所谓无诉讼行为能力的人，在我国是指未满18周岁的自然人(16周岁以上不满18周 岁以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人除外)，以及不能辨认自己行为的精神病人。 只有在这样的人成为民事诉讼当事人时，才会产生法定诉讼代理的现象。 (二)范围 我国《民事诉讼法》第57条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代 为诉讼。监护人是指对未成年人和精神病人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护 的人。根据我国《民法通则》第16、17条及《民诉法意见》第67条的规定，法定诉讼代理 人的范围和顺序是： 1.未成年人的法定诉讼代理人的范围和顺序 未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的， 由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(1)祖父母、外祖父母：(2)兄、姐：(3)关系 密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所 地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的，由未成年人的父、母的所在单位 或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 2.精神病人的法定诉讼代理人的范围和顺序 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(1)配偶： (2)父母：(3)成年子女：(4)其他近亲属：(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监 护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监
民事代理的目的在于协助当事人实现民事权利和履行民事义务；诉讼代理的目的则是协 助当事人实现诉讼权利和履行诉讼义务。故此，为使诉讼程序顺利进行，民事诉讼法对诉讼 代理权中的授权委托书及其中的委托事项和权限明确作出严格规定。 3．主体范围不同 民事代理的被代理人是参加民事活动的公民和法人；诉讼代理的被代理人是参加民事诉 讼的原告、被告和第三人。同时，民事代理中允许法人作为代理人；而诉讼代理中，代理人 一般应为自然人。 4．法律依据不同 诉讼代理权的有或无属诉讼要件，由诉讼法调整，法院可随时依职权进行调查，如果发 现有欠缺，应当令当事人补正；而民事代理行为则受实体法调整。 第二节 法定诉讼代理人 一、概念及范围 （一）概念 法定诉讼代理人，是指按照法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼行 为的人。法定诉讼代理人的最基本特征在于代理权的取得不是因当事人的委托，而是由 法律直接加以规定的。可见，法定代理人属于非基于本人意思种类的代理人。 所谓无诉讼行为能力的人，在我国是指未满 18 周岁的自然人（16 周岁以上不满 18 周 岁以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人除外），以及不能辨认自己行为的精神病人。 只有在这样的人成为民事诉讼当事人时，才会产生法定诉讼代理的现象。 （二）范围 我国《民事诉讼法》第 57 条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代 为诉讼。监护人是指对未成年人和精神病人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护 的人。根据我国《民法通则》第 16、17 条及《民诉法意见》第 67 条的规定，法定诉讼代理 人的范围和顺序是： 1. 未成年人的法定诉讼代理人的范围和顺序 未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的， 由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系 密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所 地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的，由未成年人的父、母的所在单位 或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 2. 精神病人的法定诉讼代理人的范围和顺序 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（1）配偶； （2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监 护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监
护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监 护人。 一般情况下，法定诉讼代理人不需要通过法院专门指定，但诉讼实践中也可能出现法定 代理人之间相互推诿代理责任的情况。因此，为保护无诉讼行为能力人的合法权益，特殊情 形下也需要通过法院的指定来明确法定诉讼代理人。 二、代理权限 《民事诉讼法》并未明文规定法定诉讼代理人的代理权限，但可以根据法定诉讼代理人 代理权是基于监护权的产生这一点出发，推论出法定诉讼代理人的代理权限。 (一)法定诉讼代理权源自监护权 法定诉讼代理制度是为保护那些无法实施诉讼行为的人的利益而设，包括无民事行为能 力人、限制民事行为能力人。根据《民法通则》第18条的规定，监护人有权“保护被监护 人的人身、财产及其他合法权益”，第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力 人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”《婚姻法》第23条也规定：“父母有保护和教 育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民 事责任的义务。”由此看来，既然实体法已经规定监护人有全面保护被监护人权益的职责， 监护人当然应该拥有保护被监护人权益的诉讼手段。 (二)法定诉讼代理是一种全权代理 法定诉讼代理人在诉讼中的意思表示视为被代理人的意思表示，法定诉讼代理人的诉讼 行为与当事人的诉讼行为具有同等的法律效力。法定诉讼代理人无须被代理人的授权，即可 自由处分诉讼权利和实体权利，包括起诉、应诉、放弃或变更诉讼请求、进行调解、提起反 诉、申请再审等。 (三)法定诉讼代理权利义务相适应 法定代理人在享有被监护人所享有的全部诉讼权利的同时，也应当承担全部的诉讼义务， 比如收集、提供证据，交纳诉讼费用等。否则，将承担相应的法律后果。例如，无民事行为 能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照《民 事诉讼法》第129条的规定，按撤诉处理：如属被告方，可以比照《民事诉讼法》第130条 的规定，缺席判决。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭， 经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。 三、诉讼地位 在民事诉讼中，法定诉讼代理人处于类似当事人的诉讼地位，享有当事人的诉讼权利， 履行当事人的诉讼义务。他可以在无须被代理人授权的情况下，代其作出诉讼行为或者接受 诉讼行为，而后果则全由被代理人承担。尽管如此，法定诉讼代理人仍然是诉讼代理人，而 非当事人。 在被监护人与被害人之间的侵权案件中，法定诉讼代理人居于何种诉讼地位却是一个颇 有争议的问题。在这样的案件中，适格的当事人应当是被监护人和被侵害人，但要注意，一 些民事实体法又有监护人要承担民事责任的规定，如《民法通则》第133条规定：“无民事
护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监 护人。 一般情况下，法定诉讼代理人不需要通过法院专门指定，但诉讼实践中也可能出现法定 代理人之间相互推诿代理责任的情况。因此，为保护无诉讼行为能力人的合法权益，特殊情 形下也需要通过法院的指定来明确法定诉讼代理人。 二、代理权限 《民事诉讼法》并未明文规定法定诉讼代理人的代理权限，但可以根据法定诉讼代理人 代理权是基于监护权的产生这一点出发，推论出法定诉讼代理人的代理权限。 （一）法定诉讼代理权源自监护权 法定诉讼代理制度是为保护那些无法实施诉讼行为的人的利益而设，包括无民事行为能 力人、限制民事行为能力人。根据《民法通则》第 18 条的规定，监护人有权“保护被监护 人的人身、财产及其他合法权益”，第 133 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力 人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”《婚姻法》第 23 条也规定：“父母有保护和教 育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民 事责任的义务。”由此看来，既然实体法已经规定监护人有全面保护被监护人权益的职责， 监护人当然应该拥有保护被监护人权益的诉讼手段。 （二）法定诉讼代理是一种全权代理 法定诉讼代理人在诉讼中的意思表示视为被代理人的意思表示，法定诉讼代理人的诉讼 行为与当事人的诉讼行为具有同等的法律效力。法定诉讼代理人无须被代理人的授权，即可 自由处分诉讼权利和实体权利，包括起诉、应诉、放弃或变更诉讼请求、进行调解、提起反 诉、申请再审等。 （三）法定诉讼代理权利义务相适应 法定代理人在享有被监护人所享有的全部诉讼权利的同时，也应当承担全部的诉讼义务， 比如收集、提供证据，交纳诉讼费用等。否则，将承担相应的法律后果。例如，无民事行为 能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照《民 事诉讼法》第 129 条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照《民事诉讼法》第 130 条 的规定，缺席判决。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭， 经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。 三、诉讼地位 在民事诉讼中，法定诉讼代理人处于类似当事人的诉讼地位，享有当事人的诉讼权利， 履行当事人的诉讼义务。他可以在无须被代理人授权的情况下，代其作出诉讼行为或者接受 诉讼行为，而后果则全由被代理人承担。尽管如此，法定诉讼代理人仍然是诉讼代理人，而 非当事人。 在被监护人与被害人之间的侵权案件中，法定诉讼代理人居于何种诉讼地位却是一个颇 有争议的问题。在这样的案件中，适格的当事人应当是被监护人和被侵害人，但要注意，一 些民事实体法又有监护人要承担民事责任的规定，如《民法通则》第 133 条规定：“无民事
行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”《婚姻法》第 23条也规定：“未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。” 这样，监护人就可能在被监护人实施侵权行为后要承担赔偿责任，他与该案件是具有直接利 害关系的。从这些方面看，监护人应当具备当事人资格，他一方面作为被监护人的法定诉讼 代理人，另一方面还应作为当事人参加诉讼。 四、法定诉讼代理权的取得和消灭 法定诉讼代理权产生的实体基础为监护权，没有实体上的监护权存在就没有诉讼中的法 定诉讼代理权。在诉讼中，如果当事人有两个以上的法定代理人互相推诿诉讼代理的，根据 《民事诉讼法》第57条的规定，由法院指定其中一人作为法定诉讼代理人。 法定诉讼代理权的消灭有以下几种具体情况：(1)无诉讼行为能力的被代理人具有或恢 复了诉讼行为能力。被代理人具有或恢复了诉讼行为能力，意味着作为法定诉讼代理权的实 体基础已不复存在。(2)法定诉讼代理人本人丧失诉讼行为能力。(3)基于收养或婚姻关系 而发生的监护权，因收养或婚姻关系被解除而导致法定代理权消灭。(4)法定诉讼代理人或 被代理人死亡。(5)诉讼结束。(6)其他导致法定诉讼代理权消灭的情况。 第三节委托诉讼代理人 一、概念和特点 委托诉讼代理人也称为意定诉讼代理，是指根据当事人、法定代表人、法定代理人的委 托，代为进行诉讼的人。委托诉讼代理人要依照被代理人的授权进行诉讼代理活动，因此， 委托诉讼代理人也称为授权代理人或意定代理人。 委托诉讼代理人具有以下特点：(1)诉讼代理权的发生是基于当事人的委托：(2)诉讼 代理的权限范围和代理事项由被代理人决定：(3)委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力 的人。 二、代理人范围 我国长期采纳“任意诉讼代理制度”或“当事人本人诉讼主义”，是否由本人亲自实施 各种诉讼行为或者是否委托律师或律师以外的法定人员进行诉讼，属于当事人的自由。 按照民事诉讼法的规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。在代 理人范围方面，【民诉修法】本次民事诉讼法的修改，考虑到诉讼代理制度既要满足当事人 的法律服务要求，也要有利于维护诉讼秩序，对代理人的范围作了重新调整。明确允许基层 法律工作者进行诉讼代理，取消了“法院许可的其他公民”的代理资格。民诉法第五十八条 第二款修改为：下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二） 当事人的近亲属；（三）当事人所在社区、单位或者有关社会团体推荐的人。本次修法删除了 “经法院许可的其他公民”，部分排除了公民代理的情况，这对于防止某些不具备代理资格 的个人以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼，甚至滥用诉讼，保持诉讼代理人的品行及业务的 公正，端正诉讼风气，避免妨害司法都有着积极意义
行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”《婚姻法》第 23 条也规定：“未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。” 这样，监护人就可能在被监护人实施侵权行为后要承担赔偿责任，他与该案件是具有直接利 害关系的。从这些方面看，监护人应当具备当事人资格，他一方面作为被监护人的法定诉讼 代理人，另一方面还应作为当事人参加诉讼。 四、法定诉讼代理权的取得和消灭 法定诉讼代理权产生的实体基础为监护权，没有实体上的监护权存在就没有诉讼中的法 定诉讼代理权。在诉讼中，如果当事人有两个以上的法定代理人互相推诿诉讼代理的，根据 《民事诉讼法》第 57 条的规定，由法院指定其中一人作为法定诉讼代理人。 法定诉讼代理权的消灭有以下几种具体情况：（1）无诉讼行为能力的被代理人具有或恢 复了诉讼行为能力。被代理人具有或恢复了诉讼行为能力，意味着作为法定诉讼代理权的实 体基础已不复存在。（2）法定诉讼代理人本人丧失诉讼行为能力。（3）基于收养或婚姻关系 而发生的监护权，因收养或婚姻关系被解除而导致法定代理权消灭。（4）法定诉讼代理人或 被代理人死亡。（5）诉讼结束。（6）其他导致法定诉讼代理权消灭的情况。 第三节 委托诉讼代理人 一、概念和特点 委托诉讼代理人也称为意定诉讼代理，是指根据当事人、法定代表人、法定代理人的委 托，代为进行诉讼的人。委托诉讼代理人要依照被代理人的授权进行诉讼代理活动，因此， 委托诉讼代理人也称为授权代理人或意定代理人。 委托诉讼代理人具有以下特点：（1）诉讼代理权的发生是基于当事人的委托；（2）诉讼 代理的权限范围和代理事项由被代理人决定；（3）委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力 的人。 二、代理人范围 我国长期采纳“任意诉讼代理制度”或“当事人本人诉讼主义”，是否由本人亲自实施 各种诉讼行为或者是否委托律师或律师以外的法定人员进行诉讼，属于当事人的自由。 按照民事诉讼法的规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。在代 理人范围方面，【民诉修法】本次民事诉讼法的修改，考虑到诉讼代理制度既要满足当事人 的法律服务要求，也要有利于维护诉讼秩序，对代理人的范围作了重新调整。明确允许基层 法律工作者进行诉讼代理，取消了“法院许可的其他公民”的代理资格。民诉法第五十八条 第二款修改为：下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者；(二) 当事人的近亲属；(三)当事人所在社区、单位或者有关社会团体推荐的人。本次修法删除了 “经法院许可的其他公民”，部分排除了公民代理的情况，这对于防止某些不具备代理资格 的个人以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼，甚至滥用诉讼，保持诉讼代理人的品行及业务的 公正，端正诉讼风气，避免妨害司法都有着积极意义
放眼世界，现代法治社会中律师是当事人权利的维护者，是法律政策形成的协助者，是 司法实践的共同促进者。正因为律师在社会生活中具有如此重要的作用，加之诉讼又是高智 能的活动，是非常专业的活动，因此一些国家的民事诉讼制度实行律师诉讼主义和律师独占 主义。律师诉讼主义也称为强制律师诉讼，是指诉讼都必须委托律师进行代理，由法院准许 的律师进行诉讼活动，如《德国民事诉讼法》即作了这样的规定，154实践中这一制度给律师 界带来了经济上的好处，同时也为年轻的律师们创造了工作机会。155这种诉讼代理体制的 优点是有利于保障当事人的权利，缺陷则是在诉讼上不够经济。所谓律师独占主义，则是指 诉讼行为可由当事人亲自实施，但是如果当事人要委托诉讼代理人则只能委托律师。日本即 采行这一体制。156此种体制既顾及了当事人的意愿，减轻了他们的负担，又使其仅可委托 具有专门知识的律师代理，即便当事人不甚掌握诉讼流程与技术，也可获得较好的程序保障。 律师以外的人无论在学识，经验还是在职业道德上，都无法与律师相提并论。 当然，律师强制代理制度虽然有助于抑制无意义诉讼，起到提高民事审判效率等作用， 但使这一制度有效运转还要相关制度配合，例如，如何建立一支高素质、与现代法律服务业 相适应的律师队伍，并使其均衡地分布：如何充实包含律师法律援助在内的法律援助制度： 如何将律师费用控制在合理的范围内等。 三、代理人权限 委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼代理行为。只有在被代理人授权 范围内所实施的诉讼代理行为，其行为的法律后果才由被代理人承担。根据《民事诉讼法》 第59条第2款的规定，诉讼代理人代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，提起反诉 或者上诉，必须有被代理人即委托人的特别授权。同理，与此类似的诉讼行为如申请再审、 申请执行、接受执行和转代理，也需要当事人的特别授权。 所谓特别授权，是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项专门、明确地授予诉讼 代理人特定权限。在诉讼代理实务中，有的委托书只是笼统地写上“代理诉讼”、“特别代理”、 “全权代理”都是不正确的，正确的授权方法是明确地授予何种涉及实体权利的处分权限。 例如，是否承认、放弃、变更诉讼请求等等。不涉及实体权利的处分权限无须被代理人的特 别授权。一方面，委托诉讼代理人只是诉讼代理人，是在诉讼上权利义务的代为行使者和承 担者，而不是实体权利、义务的享有者和承担者：另一方面，被代理人是完全的民事行为能 力人，只有他才有权处分其实体权利。除诉讼过程外，最高人民法院在司法解释中对执行程 序中的代理权限也作了同样规定，即如果当事人在授权委托书中没有写明代理人在执行程序 中有代理权及具体的代理事项，代理人在执行程序中没有代理权，不能代理当事人直接领取 或者处分标的物。157 依民事诉讼法理，诉讼代理人有无代理权限属于诉讼要件，法院应随时依据职权进行调 查。如果代理事项和代理权限不清楚，则应当让当事人补正，已实施的诉讼行为则属效力待 154《德国民事诉讼法》第78条第1项规定：当事人在州法院必须由初级法院或州法院所许可的律师，在 所有上级审法院必须由受诉法院所许可的律师作为诉讼代理人代行诉讼。参见《德意志联邦共和国民事诉 讼法》，谢怀拭译，中国法制出版社2001年版，第16页。 15[德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第69、97页。 156《日本民事诉讼法》第54条第1项规定：除法律规定能进行裁判上行为的代理人以外，非律师不能作 为诉讼代理人。但是，在简易法院，经法院许可，非律师的人，可以作为诉讼代理人。参见白绿铉编译： 日聚天院院尖失整我蒂智中的代理收限同屋的复肤女卫71中
放眼世界，现代法治社会中律师是当事人权利的维护者，是法律政策形成的协助者，是 司法实践的共同促进者。正因为律师在社会生活中具有如此重要的作用，加之诉讼又是高智 能的活动，是非常专业的活动，因此一些国家的民事诉讼制度实行律师诉讼主义和律师独占 主义。律师诉讼主义也称为强制律师诉讼，是指诉讼都必须委托律师进行代理，由法院准许 的律师进行诉讼活动，如《德国民事诉讼法》即作了这样的规定，154实践中这一制度给律师 界带来了经济上的好处，同时也为年轻的律师们创造了工作机会。155 这种诉讼代理体制的 优点是有利于保障当事人的权利，缺陷则是在诉讼上不够经济。所谓律师独占主义，则是指 诉讼行为可由当事人亲自实施，但是如果当事人要委托诉讼代理人则只能委托律师。日本即 采行这一体制。156 此种体制既顾及了当事人的意愿，减轻了他们的负担，又使其仅可委托 具有专门知识的律师代理，即便当事人不甚掌握诉讼流程与技术，也可获得较好的程序保障。 律师以外的人无论在学识，经验还是在职业道德上，都无法与律师相提并论。 当然，律师强制代理制度虽然有助于抑制无意义诉讼，起到提高民事审判效率等作用， 但使这一制度有效运转还要相关制度配合，例如，如何建立一支高素质、与现代法律服务业 相适应的律师队伍，并使其均衡地分布；如何充实包含律师法律援助在内的法律援助制度； 如何将律师费用控制在合理的范围内等。 三、代理人权限 委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼代理行为。只有在被代理人授权 范围内所实施的诉讼代理行为，其行为的法律后果才由被代理人承担。根据《民事诉讼法》 第 59 条第 2 款的规定，诉讼代理人代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，提起反诉 或者上诉，必须有被代理人即委托人的特别授权。同理，与此类似的诉讼行为如申请再审、 申请执行、接受执行和转代理，也需要当事人的特别授权。 所谓特别授权，是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项专门、明确地授予诉讼 代理人特定权限。在诉讼代理实务中，有的委托书只是笼统地写上“代理诉讼”、“特别代理”、 “全权代理”都是不正确的，正确的授权方法是明确地授予何种涉及实体权利的处分权限。 例如，是否承认、放弃、变更诉讼请求等等。不涉及实体权利的处分权限无须被代理人的特 别授权。一方面，委托诉讼代理人只是诉讼代理人，是在诉讼上权利义务的代为行使者和承 担者，而不是实体权利、义务的享有者和承担者；另一方面，被代理人是完全的民事行为能 力人，只有他才有权处分其实体权利。除诉讼过程外，最高人民法院在司法解释中对执行程 序中的代理权限也作了同样规定，即如果当事人在授权委托书中没有写明代理人在执行程序 中有代理权及具体的代理事项，代理人在执行程序中没有代理权，不能代理当事人直接领取 或者处分标的物。157 依民事诉讼法理，诉讼代理人有无代理权限属于诉讼要件，法院应随时依据职权进行调 查。如果代理事项和代理权限不清楚，则应当让当事人补正，已实施的诉讼行为则属效力待 154 《德国民事诉讼法》第 78 条第 1 项规定：当事人在州法院必须由初级法院或州法院所许可的律师，在 所有上级审法院必须由受诉法院所许可的律师作为诉讼代理人代行诉讼。参见《德意志联邦共和国民事诉 讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社 2001 年版，第 16 页。 155 [德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社 2003 年版，第 69、97 页。 156 《日本民事诉讼法》第 54 条第 1 项规定：除法律规定能进行裁判上行为的代理人以外，非律师不能作 为诉讼代理人。但是，在简易法院，经法院许可，非律师的人，可以作为诉讼代理人。参见白绿铉编译： 《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社 2000 年版，第 48 页。 157 参见《最高人民法院关于民事诉讼委托代理人在执行程序中的代理权限问题的批复》（法复[1997]1 号）
定。经补正符合诉讼代理条件的即视为其已实施的诉讼行为有效：如没有补正或无法补正， 则已实施的诉讼行为不生效。当事人本人也可对无诉讼代理权的行为给予追认，追认视为是 对诉讼代理权的补正。 四、当事人与诉讼代理人之间的关系# 诉讼代理人实施的诉讼行为，或者接受对方当事人的诉讼行为，均直接对当事人本人发 生效力，如诉讼代理人实施的起诉、保全或接受送达的行为，都对当事人发生效力。当事人 与诉讼代理人的关系有以下两种情况： (一)委托诉讼代理人不影响当事人亲自进行诉讼 当被代理人的诉讼行为与委托诉讼代理人的诉讼行为不一致时，一般情况下，应以被代 理人的诉讼行为为准，委托诉讼代理人的诉讼行为则为无效。诉讼代理人按照当事人的意思 实施诉讼行为时，如果出现当事人和诉讼代理人同时出庭参加诉讼的，在场的当事人可以及 时撤销或更正，否则视同当事人的诉讼行为。例如，诉讼代理人对事实的自认与当事人出庭 对事实作出自认，应具有相同的事实效果。 (二)当事人不出庭原则上不能撤销诉讼代理人的诉讼行为 在当事人不参加诉讼，或者参加诉讼不立即撤销诉讼代理人行为的，当事人原则上不能 撤销或更正诉讼代理人的诉讼行为。仍以诉讼代理人作出的自认为例，原则上当事人不能事 后撤销或更正。只有在诉讼代理人作出的自认与事实不符时，当事人方可以撤销或更正诉讼 代理人的自认。 五、特别规定 (一)域外寄交授权委托书的特别规定 委托诉讼代理人要取得代理权代为进行诉讼，须向法院提交由委托人签名或者盖章的授 权委托书。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中 华人民共和国驻该国的使领馆证明：没有使领馆的由与中华人民共和国有外交关系的第三国 驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华 侨团体证明。授权委托书是委托诉讼代理人取得诉讼代理权的唯一书面凭证。 (二)诉讼代理转委托 委托诉讼代理人在接受当事人委托后，能否再委托他人代为进行诉讼的问题，民事诉讼 法并无规定。由于诉讼代理关系是建立在委托诉讼代理人与被代理人相互信任的基础上，具 有严格的人身性质，所以，在没有被代理人同意的情况下，不能再委托诉讼代理人，即不能 转委托。受转委托的诉讼代理人仍然是当事人的诉讼代理人，而不是原诉讼代理人的诉讼代 理人。转委托诉讼代理人的代理后果仍然由当事人承担。 (三)离婚案件委托诉讼代理的特别规定 般情况下，民事案件的当事人委托诉讼代理人代为出庭实施诉讼行为的，本人可以不 出庭，但离婚案件除外。因为离婚案件的核心问题是确认双方是否已经具备解除婚姻关系的 条件，这就要求双方都必须到庭，以便法官正确判断，也便于法官进行调解工作。《民事诉
定。经补正符合诉讼代理条件的即视为其已实施的诉讼行为有效；如没有补正或无法补正， 则已实施的诉讼行为不生效。当事人本人也可对无诉讼代理权的行为给予追认，追认视为是 对诉讼代理权的补正。 四、当事人与诉讼代理人之间的关系 诉讼代理人实施的诉讼行为，或者接受对方当事人的诉讼行为，均直接对当事人本人发 生效力，如诉讼代理人实施的起诉、保全或接受送达的行为，都对当事人发生效力。当事人 与诉讼代理人的关系有以下两种情况： （一）委托诉讼代理人不影响当事人亲自进行诉讼 当被代理人的诉讼行为与委托诉讼代理人的诉讼行为不一致时，一般情况下，应以被代 理人的诉讼行为为准，委托诉讼代理人的诉讼行为则为无效。诉讼代理人按照当事人的意思 实施诉讼行为时，如果出现当事人和诉讼代理人同时出庭参加诉讼的，在场的当事人可以及 时撤销或更正，否则视同当事人的诉讼行为。例如，诉讼代理人对事实的自认与当事人出庭 对事实作出自认，应具有相同的事实效果。 （二）当事人不出庭原则上不能撤销诉讼代理人的诉讼行为 在当事人不参加诉讼，或者参加诉讼不立即撤销诉讼代理人行为的，当事人原则上不能 撤销或更正诉讼代理人的诉讼行为。仍以诉讼代理人作出的自认为例，原则上当事人不能事 后撤销或更正。只有在诉讼代理人作出的自认与事实不符时，当事人方可以撤销或更正诉讼 代理人的自认。 五、特别规定 （一）域外寄交授权委托书的特别规定 委托诉讼代理人要取得代理权代为进行诉讼，须向法院提交由委托人签名或者盖章的授 权委托书。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中 华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的由与中华人民共和国有外交关系的第三国 驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华 侨团体证明。授权委托书是委托诉讼代理人取得诉讼代理权的唯一书面凭证。 （二）诉讼代理转委托 委托诉讼代理人在接受当事人委托后，能否再委托他人代为进行诉讼的问题，民事诉讼 法并无规定。由于诉讼代理关系是建立在委托诉讼代理人与被代理人相互信任的基础上，具 有严格的人身性质，所以，在没有被代理人同意的情况下，不能再委托诉讼代理人，即不能 转委托。受转委托的诉讼代理人仍然是当事人的诉讼代理人，而不是原诉讼代理人的诉讼代 理人。转委托诉讼代理人的代理后果仍然由当事人承担。 （三）离婚案件委托诉讼代理的特别规定 一般情况下，民事案件的当事人委托诉讼代理人代为出庭实施诉讼行为的，本人可以不 出庭，但离婚案件除外。因为离婚案件的核心问题是确认双方是否已经具备解除婚姻关系的 条件，这就要求双方都必须到庭，以便法官正确判断，也便于法官进行调解工作。《民事诉
讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭： 确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。 (四)代理权的变更 在诉讼存续期间，被代理人可以变更代理权，包括更换委托诉讼代理人、扩大和缩小授 权范围。代理权的有无和大小，关系对方当事人的利益和诉讼的进程，因此，当事人和法定 代理人变更代理权的，应及时告知法院，并由法院通知对方当事人或法定代理人。 六、委托诉讼代理权的消灭 委托诉讼代理权因下列原因而消灭：(1)诉讼终结：(2)诉讼代理人辞去委托或被代理 人解除委托：(3)诉讼代理人死亡或者作为被代理人的法人解散。诉讼代理权解除时，当事 人应当书面告知法院，并由法院通知对方当事人
讼法》第 62 条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭； 确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。 （四）代理权的变更 在诉讼存续期间，被代理人可以变更代理权，包括更换委托诉讼代理人、扩大和缩小授 权范围。代理权的有无和大小，关系对方当事人的利益和诉讼的进程，因此，当事人和法定 代理人变更代理权的，应及时告知法院，并由法院通知对方当事人或法定代理人。 六、委托诉讼代理权的消灭 委托诉讼代理权因下列原因而消灭：（1）诉讼终结；（2）诉讼代理人辞去委托或被代理 人解除委托；（3）诉讼代理人死亡或者作为被代理人的法人解散。诉讼代理权解除时，当事 人应当书面告知法院，并由法院通知对方当事人