间题解答1 中央电大文法学院王刚 月，我国夫妻财产制在法律上的发展演变， 答：我国古代是属父权家族制度，妻为夫权所支配，麦在杜会上、经济上均无独立、平 等地位，通常采用家庭成员同因共财制，没有独立的夫麦财产制。夫麦财产制度最早源于古 罗马，如罗马市民法即采用统一财产制，妻子的一切财产归丈夫所有：万民法即采用夫麦财 产分别制，但由丈夫管理麦子的财产。委子的财产多是指妆在，也即嫁妆。古英国曾采用过 的财产制度为吸收时产制，即麦在婚前、婚后财产取得均为丈夫所有。 夫妻则产制进步于近代货本主义国家之立法，最大特点是承认妻的独立人格及财产所有 权，及主张夫委时产关系为夫委财产契约关系。采用的财产制度有统一财产制、共同尉产制、 联合时产制，分割财产制及妆夜制，而现代各国夫妻财产制多采用共同财产制与分别财产制。 也可称为法定财产制与钓定财产制、婚前财产制。 夫委财产制的性质和特点住往由当时的社会生产关系所决定。如我国0年婚烟法对夫 麦财产制仅烧定了一条，即“夫麦双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”。即年婚 姻法明确了夫麦财产共同所有，并引进了约定财产制度。即“夫麦在婚媚关系存铁期间所得 的财产，归夫麦共同所有，双方另有约定的除外”。如果我们日忆一下，0年代是以供给 制、大锅饭为主，0年代是困难时期，0年代是文化大革命。人们的君有财产是有限的。 0年代经济改革开放后，人们的婚前婚后财产也随之增加。50年代到年代那受时期，人 们结婚时，两条被子抱在一起就是所有财产，不会让人奇怪：0年代到80年代，人们的婚 前婚后财产己从收音机、缝纫机、自行车发展为电视机、音响、冰箱、摩托车：到90年代， 由于经济发展，物质丰富，人民生活水平的提高，人们婚前婚后财产是房子、车子、票子： 从万元户，百万元户到千万元户，甚至亿万元户：从替人打工到雇人打工，或拥有相当规模 的工厂、商店、公可等。当然，也有经济十分贫困的夫麦，但完善夫娄财产制度仍是十分重 要的，也是社会爱展所需要的，新娇帽法对夫麦财产制的规定应具有前赠性。 婚烟法修正案对夫妻财产制的规定较现行婚烟法具体和明确。及完善了夫妻财产制度， 采用了法定财产制，个人转有财产制、约定财产制相结合的财产制度： 1、法定财产制，也被称为婚后共同所有财产制，包含工贤、奖金、经营活动的收登， 如识产权的收益：推承或赠与所得财产等方面：
问题解答 1 中央电大文法学院 王刚 问：我国夫妻财产制在法律上的发展演变。 答：我国古代是属父权家族制度，妻为夫权所支配，妻在社会上、经济上均无独立、平 等地位。通常采用家庭成员同居共财制，没有独立的夫妻财产制。夫妻财产制度最早源于古 罗马，如罗马市民法即采用统一财产制，妻子的一切财产归丈夫所有；万民法即采用夫妻财 产分别制，但由丈夫管理妻子的财产。妻子的财产多是指妆奁，也即嫁妆。古英国曾采用过 的财产制度为吸收财产制，即妻在婚前、婚后财产取得均为丈夫所有。 夫妻财产制进步于近代资本主义国家之立法，最大特点是承认妻的独立人格及财产所有 权，及主张夫妻财产关系为夫妻财产契约关系。采用的财产制度有统一财产制、共同财产制、 联合财产制、分割财产制及妆奁制。而现代各国夫妻财产制多采用共同财产制与分别财产制。 也可称为法定财产制与约定财产制、婚前财产制。 夫妻财产制的性质和特点往往由当时的社会生产关系所决定。如我国 50 年婚姻法对夫 妻财产制仅规定了一条，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”。80 年婚 姻法明确了夫妻财产共同所有，并引进了约定财产制度，即“夫妻在婚姻关系存续期间所得 的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。如果我们回忆一下，50 年代是以供给 制、大锅饭为主，60 年代是困难时期，70 年代是文化大革命，人们的私有财产是有限的， 80 年代经济改革开放后，人们的婚前婚后财产也随之增加。50 年代到 70 年代那段时期，人 们结婚时，两条被子抱在一起就是所有财产，不会让人奇怪；70 年代到 80 年代，人们的婚 前婚后财产已从收音机、缝纫机、自行车发展为电视机、音响、冰箱、摩托车；到 90 年代， 由于经济发展，物质丰富，人民生活水平的提高，人们婚前婚后财产是房子、车子、票子； 从万元户、百万元户到千万元户，甚至亿万元户；从替人打工到雇人打工，或拥有相当规模 的工厂、商店、公司等。当然，也有经济十分贫困的夫妻，但完善夫妻财产制度仍是十分重 要的，也是社会发展所需要的，新婚姻法对夫妻财产制的规定应具有前瞻性。 婚姻法修正案对夫妻财产制的规定较现行婚姻法具体和明确，及完善了夫妻财产制度， 采用了法定财产制，个人特有财产制、约定财产制相结合的财产制度。 1、法定财产制，也被称为婚后共同所有财产制，包含工资、奖金、经营活动的收益， 知识产权的收益；继承或赠与所得财产等方面；
2、个人特有财产制，包含婚前财产，因伤害获得的医疗费，残疾人生话补助费，个人 接受遗瞩、赠与的尉产，专用生话用品等方面： 3、约定时产制，主要指夫麦对师前财产，婚烟关系存续期间的财产进行约定是共同所 有或各自所有，部分共同所有还是部分各自所有。对约定产制，我们必须明确以下几个方 面，一是约定财产制必须采用书面形式，口头约定无效：二是夫麦双方的意思表示必须真实 凡是欺诈助迫的协议无效：三是书面约定财产协议书一经签订即具有法律效力，并对夫要双 方具有约束力：四是夫麦签订约定财产协议书，不能对抗善意第三人（债权人），有义务告 知第三人：五是钓定财产制的签订采用白愿原则。有建议对约定财产进行强制性公任：也有 较多的专家认为增如师前婚后财产登记制度，财产协议书公证采取自愿原则，以节约婚烟成 木 问：婚婚法修正案对离婚后财产分制原则的规定与缺陷。 容：我国夫委财产制度的建立最大限度的体现了男女平等，个人所有权的公平原则，及 对弱者保护原则。现行婚烟法对离娇财产分割的规定是深取“夫麦共问附产由双方协议处 理：协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女利登的原则判决。对共 有财产分制的原则通常是各占50八： 鲁英指出，修正案最引人注目的规定是采用了广东省公检法可近期制定的《关于处理婚 幅关系中违法犯罪行为及财产问愿题的意见》中的离婚过带赠份责任。多数专家和公众认为引 进过错（失）赔偿责任，将更有力于保护端者，也即对离婚妇女和儿童的特殊保护。 修正案离婚过情赔德责任仅限于因重婚、家庭暴力、齿特、遗弃等原因导致的离师，无 过错（失）方有权请求略修。根据法国，奥地利、日本，韩国民法典采用重大过失。请求塑 抚金的规定，有不少专家认为，新婚烟法应借鉴慰抚金的规定对过错赔偿责任范围的规定扩 大到如贴博，吸毒等重大过错，以保护无过错《失)一方，至少使核伤害一方及限随生活的 子女不低于原来的生活木平。 修正案与现行婚烟法不同的另一点在于规定了一方抚有子女，题料老人，协助另一方工 作等付出较多义务的。离婚时可以向另一方请求补整。而现行婚烟法规定，只是“有助”， 创往往是根多情况是需要福助而得不到帮助，形同虚设。 其次，修正案面将最高法1993年1山月3日《审理离婚案件处理时产分割后的若干具体 意见》中的房屋所有权转制规定明入进修正案，但明显是个缺路： “一方婚前个人所有的财产，婚后由双方佳房和其能价值较大的生产贤料经过8年，贵 重的生活资料经过4年，视为夫菱的共同财产”的规定，显然没有立法根据。其一是授置婚
2、个人特有财产制，包含婚前财产，因伤害获得的医疗费，残疾人生活补助费，个人 接受遗嘱、赠与的财产，专用生活用品等方面； 3、约定财产制，主要指夫妻对婚前财产，婚姻关系存续期间的财产进行约定是共同所 有或各自所有，部分共同所有还是部分各自所有。对约定财产制，我们必须明确以下几个方 面，一是约定财产制必须采用书面形式，口头约定无效；二是夫妻双方的意思表示必须真实， 凡是欺诈胁迫的协议无效；三是书面约定财产协议书一经签订即具有法律效力，并对夫妻双 方具有约束力；四是夫妻签订约定财产协议书，不能对抗善意第三人（债权人），有义务告 知第三人；五是约定财产制的签订采用自愿原则。有建议对约定财产进行强制性公证；也有 较多的专家认为增加婚前婚后财产登记制度，财产协议书公证采取自愿原则，以节约婚姻成 本。 问：婚姻法修正案对离婚后财产分割原则的规定与缺陷。 答：我国夫妻财产制度的建立最大限度的体现了男女平等，个人所有权的公平原则，及 对弱者保护原则。现行婚姻法对离婚财产分割的规定是采取“夫妻共同财产由双方协议处 理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女利益的原则判决。对共 有财产分割的原则通常是各占 50%。 鲁英指出，修正案最引人注目的规定是采用了广东省公检法司近期制定的《关于处理婚 姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》中的离婚过错赔偿责任。多数专家和公众认为引 进过错（失）赔偿责任，将更有力于保护弱者，也即对离婚妇女和儿童的特殊保护。 修正案离婚过错赔偿责任仅限于因重婚、家庭暴力、虐待、遗弃等原因导致的离婚，无 过错（失）方有权请求赔偿。根据法国、奥地利、日本、韩国民法典采用重大过失，请求慰 抚金的规定，有不少专家认为，新婚姻法应借鉴慰抚金的规定对过错赔偿责任范围的规定扩 大到如赌博、吸毒等重大过错，以保护无过错（失）一方，至少使被伤害一方及跟随生活的 子女不低于原来的生活水平。 修正案与现行婚姻法不同的另一点在于规定了一方抚育子女、照料老人、协助另一方工 作等付出较多义务的，离婚时可以向另一方请求补偿。而现行婚姻法规定，只是“帮助”， 但往往是很多情况是需要帮助而得不到帮助，形同虚设。 其次，修正案而将最高法 1993 年 11 月 3 日《审理离婚案件处理财产分割后的若干具体 意见》中的房屋所有权转制规定引入进修正案，但明显是个缺陷。 “一方婚前个人所有的财产，婚后由双方住房和其他价值较大的生产资料经过 8 年，贵 重的生活资料经过 4 年，视为夫妻的共同财产”的规定，显然没有立法根据。其一是设置婚
前财产属个人所有，对没有钓定放弃的，就没有理由强制将所有权人的个人婚前财产转制为 共有时产，其二是所有权的取得只能是原始取得和继受取得，强制转移婚前财产没有根据： 其三是个人婚前所有财产与婚后共有财产应分别对特，才能体现夫妻财产制的公平原则。也 才能酰励，提但婚婚的双方以劳动创造财富及积黑婚后财产。如一方婚前房屋，婚后经双方 改建、扩大的，那么离婚财产分割时。应首先排除原有房屋部分《或价值)后。再分割夫妻 双方改建、扩大的部分。 对此需解释的是，法律并不反对保护弱者，但隆护弱者利盛必须合法。对妇女的保护可 以从其他方面给以保护，例如通过教济、补助方式，还可以通过立法栽判房屋居住权或使用 权，给无经济能力，无房居住的妇女。保护霜者的权益。其次，由于我国传统的习惯。男女 结婚时通常是男方胸置、准备住房和大件生话、消费用品，女方一般购买、准备床上用品等， 显然女方财产属于易清耗的财产，因此，离婚夫麦的财产分制多须考虑这一特征给以补偿， 以示财产分割公平。 此外鲁英指出，人们结婚时，也可预先对房屋等重大生产资料协商的定。 间：感情确以破赛作为离婚的条件是否太宽泛了？ 容：鲁英指出，我国第一部0年婚娟法与现行0年婚烟法对“男女双方自凰离婚的。 准予离婚”：对男女一方紧决要求离婚的，0年娇烟法规定了“经区人民政府和司法机美 调解无效时，亦准予离婚”。0年婚婚法增加了“如感情确己破裂，调解无效，应准予离 娇。正在讨论的婚侧法修正案草案仍将感情确已破裂作为离婚的法定条件，增如了离婚的原 因，修正案草案对离婚同恩采取概括与列举结合的方式较之现行婚烟法是进步的，但是从近 二十年司法审判实我可以证明，感情确已破裂作为判决离婚的法定条件，已不仅仅是不具有 可操作性，面且不具有科学性，不具有法理性，表现在： 一、不具备立法的理论根据 1,性，爱情（感情），婚婚的饶一是人类所向往的最好的婚媚慎式，但在阶级社会， 即使是法律，或杜会学家也无法使每一个婚烟都能达到性、爱情及婚蜗的统一，因为婚烟的 自然属性、社会属性，将在不断地影响和阻挠着性、爱情、婚烟的统一。其次，在当今杜会， 也无法去强行要求每一个婚烟都应达到性、爱情，婚细的统一，不饶一就应离婚，不离婚城 是不道德。我们只能提倡和促进性，爱情、婚婚的统一，坚持爱情《够情》是婚细的基健， 当然，性、爱情及婚螺的统一应是我们衡量一个完美婚州的质量标准，但绝不能作为离婚标 准，正是因为这一原因。那些有性无爱、有爱无性及其它鼎因造成的不幸婚姻才旋得以离婚 解除婚烟关系
前财产属个人所有，对没有约定放弃的，就没有理由强制将所有权人的个人婚前财产转制为 共有财产；其二是所有权的取得只能是原始取得和继受取得，强制转移婚前财产没有根据； 其三是个人婚前所有财产与婚后共有财产应分别对待，才能体现夫妻财产制的公平原则。也 才能鼓励、提倡婚姻的双方以劳动创造财富及积累婚后财产。如一方婚前房屋，婚后经双方 改建、扩大的，那么离婚财产分割时，应首先排除原有房屋部分（或价值）后，再分割夫妻 双方改建、扩大的部分。 对此需解释的是，法律并不反对保护弱者，但维护弱者利益必须合法。对妇女的保护可 以从其他方面给以保护，例如通过救济、补助方式，还可以通过立法裁判房屋居住权或使用 权，给无经济能力、无房居住的妇女。保护弱者的权益。其次，由于我国传统的习惯，男女 结婚时通常是男方购置、准备住房和大件生活、消费用品，女方一般购买、准备床上用品等， 显然女方财产属于易消耗的财产，因此，离婚夫妻的财产分割必须考虑这一特征给以补偿， 以示财产分割公平。 此外鲁英指出，人们结婚时，也可预先对房屋等重大生产资料协商约定。 问：感情确以破裂作为离婚的条件是否太宽泛了？ 答：鲁英指出，我国第一部 50 年婚姻法与现行 80 年婚姻法对“男女双方自愿离婚的， 准予离婚”；对男女一方坚决要求离婚的，50 年婚姻法规定了“经区人民政府和司法机关 调解无效时，亦准予离婚”。80 年婚姻法增加了“如感情确已破裂，调解无效，应准予离 婚。正在讨论的婚姻法修正案草案仍将感情确已破裂作为离婚的法定条件，增加了离婚的原 因，修正案草案对离婚问题采取概括与列举结合的方式较之现行婚姻法是进步的，但是从近 二十年司法审判实践可以证明，感情确已破裂作为判决离婚的法定条件，已不仅仅是不具有 可操作性，而且不具有科学性，不具有法理性，表现在： 一、不具备立法的理论根据 1．性、爱情（感情）、婚姻的统一是人类所向往的最好的婚姻模式，但在阶级社会， 即使是法律，或社会学家也无法使每一个婚姻都能达到性、爱情及婚姻的统一，因为婚姻的 自然属性、社会属性，将在不断地影响和阻挠着性、爱情、婚姻的统一。其次，在当今社会， 也无法去强行要求每一个婚姻都应达到性、爱情、婚姻的统一，不统一就应离婚，不离婚就 是不道德。我们只能提倡和促进性、爱情、婚姻的统一，坚持爱情（感情）是婚姻的基础。 当然，性、爱情及婚姻的统一应是我们衡量一个完美婚姻的质量标准，但绝不能作为离婚标 准，正是因为这一原因，那些有性无爱、有爱无性及其它原因造成的不幸婚姻才能得以离婚 解除婚姻关系
2,正确理解马克思主文婚婚观 人们普调队为，0年娇蜗法以“感情确已破裂”作为离娇依据，一是根据想格所在（家 庭、私有制和国家起源》一书中，关于“如果说只有以爱情为基础的婚烟才是合乎道德的， 椰么也只有推续保持爱情的婚娟才合乎道德：二是马克思在《论离婚法草案》中关于离婚是 对“某一婚烟已经死亡它的存在仅仅是一种外表和编同”：“法院判决离婚贝是婚烟内部崩 淡的记录”而制定的。但人们往往遗漏了，马克思月时指出“如果婚娟不是家庭的基础，那 么它就会象友道一样也不是立法的对象了，显然，马克思主义是肯定婚烟是法律调整的对象。 恩格斯、马克思是针对当时杜会的政治对婚州的影响及以金钱交易的买卖婚烟。18世纪的 婚媚青景是，“婚辉是权衡得利害的婚婚。一夫一麦制是不以自然为条件，而以经济为条 件”。由此，马克思主义认为鬓本主文生产行将消灭以后的两性关系的秩序，所能推塑的应 是以爱情为基础的婚烟是最完美的、最道德的。再次，现行婚州法是一种调整人身关系和财 产关系的特殊的奥约关系。法律不调整道德关系。因此，法律首先应是重视、调整配偶双方 的权利、义务。从另方面来说，婚烟又是社会关系，是男女双方白愿组合的契约关系，可以 白头到老，但也可能不是“从一面终”，因此保持不保持爱情的婚烟也贝能取决于婚州的双 方决定，即使双方解除娇蜗关系后，二性感情也可转变成用友之感情，而不是爱线是恨的关 系。事实上，8年婚婚法将感情确己破菱作为判洗离婚的法定条件和标准，是半文化大革 命中惠生不是因为爱情而结合的婚烟作为立法的主流，而忽祝了造成婚烟关系破菱原因的广 泛性。依感情确己破婴作为离婚的法定条件的规定是滞后的，与现实社会是脱节的。 二，将感情酸裂修正为婚媚关系酸裂更能体现婚婚的特征 1,娇烟关系破裂涵盖了造成婚烟酸裂的所有内容，而感情破裂仅是娇烟关系破裂的一 种表现、一个原因，因此，婚烟关系破裂作为离婚的法定条件是最科学的，增加离婚的法定 原因，将更增如了离娇判决的可操作性。 2,将感情确以破製修政为婚烟关系破菱不能认为城是限制离婚，感情属意识形态，是 人的思想、感觉，可以通过行为表达出来，也可以不表达出米。感情是泛义的，可以包含爱 情、亲情、友情、感激之情，感情一词不是法律名问，通常作为人的情感使用，人们根喜欢 说“感情不能法律”。因此，离婚一词作为判决离婚的衡量标准是有股箕的。感情反陕的仅 仅是人的主观意识，离婚判决如仅以感情破裂判决，只能是法官的意识判决。事实是，解做 以来的离婚判决的司法实我，都是根据最高人民法院或司法机关的司法解释来判决离娇案 的。只不过老白姓不知道，当事人不如道。例最高人民法院958年《关于如何认定重婚行 为问题的批复》就认为“重婚是有配偶的人再与第三者建立夫妻关系”：1984年《关于贯
2．正确理解马克思主义婚姻观 人们普遍认为，80 年婚姻法以“感情确已破裂”作为离婚依据，一是根据恩格斯在《家 庭、私有制和国家起源》一书中，关于“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的， 那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德；二是马克思在《论离婚法草案》中关于离婚是 对“某一婚姻已经死亡它的存在仅仅是一种外表和骗局”；“法院判决离婚只是婚姻内部崩 溃的记录”而制定的。但人们往往遗漏了，马克思同时指出“如果婚姻不是家庭的基础，那 么它就会象友谊一样也不是立法的对象了。显然，马克思主义是肯定婚姻是法律调整的对象。 恩格斯、马克思是针对当时社会的政治对婚姻的影响及以金钱交易的买卖婚姻。18 世纪的 婚姻背景是，“婚姻是权衡得利害的婚姻，一夫一妻制是不以自然为条件，而以经济为条 件”。由此，马克思主义认为资本主义生产行将消灭以后的两性关系的秩序，所能推想的应 是以爱情为基础的婚姻是最完美的、最道德的。再次，现行婚姻法是一种调整人身关系和财 产关系的特殊的契约关系。法律不调整道德关系。因此，法律首先应是重视、调整配偶双方 的权利、义务。从另方面来说，婚姻又是社会关系，是男女双方自愿组合的契约关系，可以 白头到老，但也可能不是“从一而终”，因此保持不保持爱情的婚姻也只能取决于婚姻的双 方决定。即使双方解除婚姻关系后，二性感情也可转变成朋友之感情，而不是爱就是恨的关 系。事实上，80 年婚姻法将感情确已破裂作为判决离婚的法定条件和标准，是半文化大革 命中那些不是因为爱情而结合的婚姻作为立法的主流，而忽视了造成婚姻关系破裂原因的广 泛性。依感情确已破裂作为离婚的法定条件的规定是滞后的，与现实社会是脱节的。 二、将感情破裂修正为婚姻关系破裂更能体现婚姻的特征 1．婚姻关系破裂涵盖了造成婚姻破裂的所有内容，而感情破裂仅是婚姻关系破裂的一 种表现、一个原因，因此，婚姻关系破裂作为离婚的法定条件是最科学的，增加离婚的法定 原因，将更增加了离婚判决的可操作性。 2．将感情确以破裂修改为婚姻关系破裂不能认为就是限制离婚。感情属意识形态，是 人的思想、感觉，可以通过行为表达出来，也可以不表达出来。感情是泛义的，可以包含爱 情、亲情、友情、感激之情，感情一词不是法律名词，通常作为人的情感使用，人们很喜欢 说“感情不能法律”。因此，离婚一词作为判决离婚的衡量标准是有瑕疵的。感情反映的仅 仅是人的主观意识，离婚判决如仅以感情破裂判决，只能是法官的意识判决。事实是，解放 以来的离婚判决的司法实践，都是根据最高人民法院或司法机关的司法解释来判决离婚案 的。只不过老白姓不知道，当事人不知道。例最高人民法院 1958 年《关于如何认定重婚行 为问题的批复》就认为“重婚是有配偶的人再与第三者建立夫妻关系”；1984 年《关于贯
物执行民事政策法律若干月题的意见》第19条：因第三者插入或喜新厌旧而离婚的，处理 财物时，要注意照顾无过错一方利益：最高法1989年更为离娇案件制定了《关于人民法院 审理南师案件如何认定夫麦感情确以破裂的具体意见)（以下简称《意见》）。对离婚原因 共列了14条。显然，解除婚烟关系并不是只凭感情是否确已酸裂这一抽象规定，而是根暴 实实在在的婚烟酸裂行为的表现，婚烟法修正案草室所增加的八个方面的离婚原因可以说是 源自最高法14条《意见》的可法解释，例重师，待、边弃，分居，宜告失踪，赌博逐习， 因有犯罪行为并严重物害失麦感情的。惠有法定禁止结婚疾病的难以治愈的。其他眼因导致 夫妻锡情破裂的等等。婚烟法修正案草案将上述同法解释上升到立法。将使离婚法定条件及 法定原因更具有法律效力，并使离师诉论当事人清楚了解离婚的法定条件及法定原因，更体 现了离婚自由：只能会诚少不必要的离婚：及莲免当事人路入诉论之中，将感情破菱修改为 婚婚关系破裂，目的不在于限制离婚。也不在于降低离婚率。其修改的真正意义在于使离婚 案件的判诀具有可操作性，便于那些不幸的离婚当事人。我们举一个例子给以说明，某市， 蔡某与王某已分居三年，王某多次提出离婚，募某认为王某有婚外情，但认为双方仍有感情： 尤其是地还爱着也的丈夫，并愿意原谋他，但王某坚持感情确己破裂，察某坚持感情没有酸 裂，夫委处于冷战和诉论中，足有8年，最后人民法院判决二人离婚，藤某不服人民法院判 决，认为根据现行婚烟法，他们的夫妻感情没有破裂。这个例子是香可以说明感情确已破鬟 作为判决离婚的法定条件易引起当事人认就上的混乱，引起人们法律意思的混乱。 月：共同进需的概念和表现， 答：共同遗属又称合立速属。是指两个或两个以上的速嘱人共同订立的一份遗髯。其表 现有形式意义的共同遗属和实质意义的共同速嘱两大类： 形式意文的共同遗属又叫单纯的共同遗解，是指内容各自独立的两个或两个以上的遗 嘱，记我于同一速属书中。这种共同遗嘱只保持着某种形式上的同一，而在内容上是各遗属 人独立进行意思表示，并根据各白意思表示产生粒立法律效果，相互不存在制的和牵违。一 个速限人的表意内容是否有效或生效不影响其他透属人表意内容的效力。 实质意复的共月遗属是指两个成两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱 麦示出来，形成一个内容共同或相互关暖的整体遗属。这种共同遗属通常又有四种表现： 是相互指定对方为自己的遗产继承人，即指定对方为自己的遵髯继承人并以对方指定自己作 速属雅承人为前提，二是共同指定第三人为遗产的继承人咸受速赠人。其遗产为共同财产因 多：三是相互指定对方为膜承人，并钓定后死者将速产留给雷定的第三人：四是相关的速属
彻执行民事政策法律若干问题的意见》第 19 条：因第三者插入或喜新厌旧而离婚的，处理 财物时，要注意照顾无过错一方利益；最高法 1989 年更为离婚案件制定了《关于人民法院 审理离婚案件如何认定夫妻感情确以破裂的具体意见》（以下简称《意见》），对离婚原因 共列了 14 条。显然，解除婚姻关系并不是只凭感情是否确已破裂这一抽象规定，而是根据 实实在在的婚姻破裂行为的表现。婚姻法修正案草案所增加的八个方面的离婚原因可以说是 源自最高法 14 条《意见》的司法解释，例重婚，虐待、遗弃，分居，宣告失踪，赌博恶习， 因有犯罪行为并严重伤害失妻感情的，患有法定禁止结婚疾病的难以治愈的，其他原因导致 夫妻感情破裂的等等。婚姻法修正案草案将上述司法解释上升到立法，将使离婚法定条件及 法定原因更具有法律效力，并使离婚诉讼当事人清楚了解离婚的法定条件及法定原因，更体 现了离婚自由；只能会减少不必要的离婚；及避免当事人陷入诉讼之中。将感情破裂修改为 婚姻关系破裂，目的不在于限制离婚，也不在于降低离婚率，其修改的真正意义在于使离婚 案件的判决具有可操作性，便于那些不幸的离婚当事人。我们举一个例子给以说明，某市， 蔡某与王某已分居三年，王某多次提出离婚，蔡某认为王某有婚外情，但认为双方仍有感情， 尤其是她还爱着他的丈夫，并愿意原谅他，但王某坚持感情确已破裂，蔡某坚持感情没有破 裂，夫妻处于冷战和诉讼中，足有 8 年，最后人民法院判决二人离婚，蔡某不服人民法院判 决，认为根据现行婚姻法，他们的夫妻感情没有破裂。这个例子是否可以说明感情确已破裂 作为判决离婚的法定条件易引起当事人认识上的混乱，引起人们法律意思的混乱。 问：共同遗嘱的概念和表现。 答：共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。其表 现有形式意义的共同遗嘱和实质意义的共同遗嘱两大类。 形式意义的共同遗嘱又叫单纯的共同遗嘱，是指内容各自独立的两个或两个以上的遗 嘱，记载于同一遗嘱书中。这种共同遗嘱只保持着某种形式上的同一，而在内容上是各遗嘱 人独立进行意思表示，并根据各自意思表示产生独立法律效果，相互不存在制约和牵连。一 个遗嘱人的表意内容是否有效或生效不影响其他遗嘱人表意内容的效力。 实质意义的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱 表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。这种共同遗嘱通常又有四种表现：一 是相互指定对方为自己的遗产继承人，即指定对方为自己的遗嘱继承人并以对方指定自己作 遗嘱继承人为前提；二是共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人，其遗产为共同财产居 多；三是相互指定对方为继承人，并约定后死者将遗产留给指定的第三人；四是相关的遗嘱
即形式上各白独立，实质上相互以对方的遗瞩内容为条件的速展，一方遗藏辙目成失效，另 一方的遗属也归于失效：一方速刚执行时，也方遗瞩不得辙回。 严格意义上的共同速属应仅限于实质之共月遗瞩，而形式上之单纯共月遗属，不论是在 一份遗属书上写有两个成两个以上的各自具有勉立内容的速属，还是在月一信封里装有两份 或两份以上的内容各自独文的速刚。都只是不同速属人的独文速属，与共同速刚有实质性区 别。 间：共同进帮的基本特任， 容：实质意义上的共同遗(，作为一种特殊的道藏，麻昌华和曹诗权指出。与一般遗属 相比，具有以下特征： ()共具道据是两个或两个以上速嘱人的共月法律行为。共同速嘱至少有两个主体的意 思表示一政，所以不是单方法律行为。而属于双方法律行为。但这种双方法律行为与一般民 事合同又有不同。它不是双方主体基于各自的目标和利益而形成的相对应的意思表示一致， 而是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标，形成共同意思表示的一致，亦即“两个以 上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一政”。（注：郭明瑞等：《继承法》，法 律出版社196年板，第171页。)在民法理论上，一般将这种法律行为称为共同行为成多 方法律行为，其特点在于存在着双方或多方当事人，当事人所遍求的目的是共同的，由他们 所作出的意思表示所发生的法律效果是共同的。《注：参见王利明等：《民法新论》，中国 政法大学出版杜1988年版，第367页。) 2共阿遗解的内容具有严格的内在整体性和变更、撒销的非白由性。这一特点具体表 现为三层：第一，当共同速嘱是共问指定第三人为道产燃承人或受遗赠人时，其内容构成一 个单一的完整共同体，不可分制。第二，当共同速展属于相气速嘱和相关联遗属时，其内容 则具有相互制约性和关联性。遗鼠人之一处分遗瞩所涉共同时产或个人财产时，应受他方意 思的钊约。如果在订立遗展时双方都以对方的遗属内容作为条件，那就必然会导致一方的遭 属意思发生变更或撒同，另一方的遗属意思也不发生效力。第三。在共同边剩人生存期间， 可以通过共月意思表示变更或教销遗嘱：一方变更、激销道嘱之内容或对财产进行处分，应 告知另一方。在共同遗属人之一死亡后，生存方累则上不得变更，撒销遗鼠成进行与遗属内 容相违背的财产处分。无其在相关联的遗展中，内容已经执行，另一方则不得徽销遗属。 ③)共同道嘱所处分的尉产大多是速属人的共同财产。共月遗矚人基于婚烟关系或家庭 关系而长期共同生产、生话，在法律上或事实上形成未经实际分制的共有财产关系。不仅为 订立共同遗嘱提供了晃实的便利，也是其适过共同速属行使共有财产权的一种方式
即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱，一方遗嘱撤回或失效，另 一方的遗嘱也归于失效；一方遗嘱执行时，他方遗嘱不得撤回。 严格意义上的共同遗嘱应仅限于实质之共同遗嘱，而形式上之单纯共同遗嘱，不论是在 一份遗嘱书上写有两个或两个以上的各自具有独立内容的遗嘱，还是在同一信封里装有两份 或两份以上的内容各自独立的遗嘱，都只是不同遗嘱人的独立遗嘱，与共同遗嘱有实质性区 别。 问：共同遗嘱的基本特征。 答：实质意义上的共同遗嘱，作为一种特殊的遗嘱，麻昌华和曹诗权指出，与一般遗嘱 相比，具有以下特征： (1)共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为。共同遗嘱至少有两个主体的意 思表示一致，所以不是单方法律行为，而属于双方法律行为。但这种双方法律行为与一般民 事合同又有不同。它不是双方主体基于各自的目标和利益而形成的相对应的意思表示一致， 而是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标，形成共同意思表示的一致，亦即“两个以 上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一致”。（注：郭明瑞等：《继承法》，法 律出版社 1996 年版，第 171 页。）在民法理论上，一般将这种法律行为称为共同行为或多 方法律行为，其特点在于存在着双方或多方当事人，当事人所追求的目的是共同的，由他们 所作出的意思表示所发生的法律效果是共同的。（注：参见王利明等：《民法新论》，中国 政法大学出版社 1988 年版，第 367 页。） (2)共同遗嘱的内容具有严格的内在整体性和变更、撤销的非自由性。这一特点具体表 现为三层：第一，当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时，其内容构成一 个单一的完整共同体，不可分割。第二，当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时，其内容 则具有相互制约性和关联性。遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产时，应受他方意 思的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件，那就必然会导致一方的遗 嘱意思发生变更或撤回，另一方的遗嘱意思也不发生效力。第三，在共同遗嘱人生存期间， 可以通过共同意思表示变更或撤销遗嘱；一方变更、撤销遗嘱之内容或对财产进行处分，应 告知另一方。在共同遗嘱人之一死亡后，生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内 容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中，内容已经执行，另一方则不得撤销遗嘱。 (3)共同遗嘱所处分的财产大多是遗嘱人的共同财产。共同遗嘱人基于婚姻关系或家庭 关系而长期共同生产、生活，在法律上或事实上形成未经实际分割的共有财产关系，不仅为 订立共同遗嘱提供了现实的便利，也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式
(4)共同遗瞩的生效时间有一定的特殊性。一般速属由速嘱人单方作出，所以速属人死 亡遗鼠即开始生效。共同遗翼是两个或两个以上的人订意，其死亡时间先后不同。同时死亡 的为数不多，从而遗襄生效时间不逢与一般遗嘱一样认定，从总体上来说，共同遗属人之一 死亡，共同遗鼠不发生效力，或者部分发生效力，只有当共同速属人全都死亡时，遗鼠才能 全部生效。（注：参见条玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社199年版， 第316页。)或者说。“在共同遗囊人中的一人死亡时，遗属中涉及该遗属人遗产的内容也 就应发生效力，而沙及未死亡的遗弱人的遗属内容则不能发生效力。只有在共网遗属人全部 死亡的情况下，共同遵瞩才能全部生效。因此，对共同速解效力的认定，应当以各个遗嘱人 死亡的时间具体确定。”（注：郭明瑞等：《继承法》，法律出版社199年版。第12页。） 在此基础上，还应注意不同类型的共同速展。其生效时间又有不可要求：第一。互相雷定对 方为潍承人的共同遗髯，一方死亡时遗嘱生效，生存方的道嘱内容即失其效力。第二，以共 同财产指定第三人为胜承人或受遗赠人的共同速属。必策在共同遗扇人均死亡后才发生效 力。一方死亡后，活着的一方得白由行使共同财产权，阻要受到遗属内容的构束，不得进行 与速展相违背的法律行为，原则上也不得变更、撒销遗鼎。第三，相互指定对方为谁承人， 并共同指定第三人为最蜂推承人或受速赠人的共同速剩，其生效时间分两个阶段：共同道属 人之一死亡，相互继承的内容生效，生存方依遗屠取得速产：当最后一个速嘱人死亡，速黑 全部生效，第三人依胜承或遗赠而取得财产。第四，共同速展实为相关联之遍属时，一方死 亡，速展应认定为生效。生存方原则上不得变更或量销速展。或者选行与遗属内容相抵触的 处分行为。 问：世界各国对共同遗需的立法选择， 容：麻昌序和曹诗权摆文说，共月透属来源于西欧德、法等国的习惯法，盛行于中世纪 罗马法时代还没有承认这件遗嘱的有效性，到了14、15世纪这种遗据的方式开始在欧洲流 行起米，当时，这种边藏形式主要是发生在夫麦之阿，他门以共问订文的速鼠。相互道赠域 共同处分自己的财产。（注：参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承），中国人民公安 大学出版社1990年版，第383页。) 现今世界上各主要法系国家对共问逍翼特有两种截然不问的态度。《注：参见张玉植主 编：《雅承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版。第316页。)一种是持肯定态度， 承认共同速嘱的合法性、有效性。如德国、奥地利、韩国等。英美法系的国家也承认共同道 斯的法律效力。但英国法中的“共同速剩”往往是指“单纯共同速啊”，即形式意文上的共 同速展。其所称的“相互遗属”才真正具有共月遗属之内通，因为其共同遗属是指两个以上
(4)共同遗嘱的生效时间有一定的特殊性。一般遗嘱由遗嘱人单方作出，所以遗嘱人死 亡遗嘱即开始生效。共同遗嘱是两个或两个以上的人订立，其死亡时间先后不同，同时死亡 的为数不多，从而遗嘱生效时间不能与一般遗嘱一样认定。从总体上来说，共同遗嘱人之一 死亡，共同遗嘱不发生效力，或者部分发生效力，只有当共同遗嘱人全部死亡时，遗嘱才能 全部生效。（注：参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社 1994 年版， 第 316 页。）或者说，“在共同遗嘱人中的一人死亡时，遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容也 就应发生效力，而涉及未死亡的遗嘱人的遗嘱内容则不能发生效力。只有在共同遗嘱人全部 死亡的情况下，共同遗嘱才能全部生效。因此，对共同遗嘱效力的认定，应当以各个遗嘱人 死亡的时间具体确定。”（注：郭明瑞等：《继承法》，法律出版社 1996 年版，第 172 页。） 在此基础上，还应注意不同类型的共同遗嘱，其生效时间又有不同要求：第一，互相指定对 方为继承人的共同遗嘱，一方死亡时遗嘱生效，生存方的遗嘱内容即失其效力。第二，以共 同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱，必须在共同遗嘱人均死亡后才发生效 力。一方死亡后，活着的一方得自由行使共同财产权，但要受到遗嘱内容的拘束，不得进行 与遗嘱相违背的法律行为，原则上也不得变更、撤销遗嘱。第三，相互指定对方为继承人， 并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱，其生效时间分两个阶段：共同遗嘱 人之一死亡，相互继承的内容生效，生存方依遗嘱取得遗产；当最后一个遗嘱人死亡，遗嘱 全部生效，第三人依继承或遗赠而取得财产。第四，共同遗嘱实为相关联之遗嘱时，一方死 亡，遗嘱应认定为生效，生存方原则上不得变更或撤销遗嘱，或者进行与遗嘱内容相抵触的 处分行为。 问：世界各国对共同遗嘱的立法选择。 答：麻昌华和曹诗权撰文说，共同遗嘱来源于西欧德、法等国的习惯法，盛行于中世纪。 罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性，到了 14、15 世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流 行起来。当时，这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或 共同处分自己的财产。（注：参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安 大学出版社 1990 年版，第 383 页。） 现今世界上各主要法系国家对共同遗嘱持有两种截然不同的态度。（注：参见张玉敏主 编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社 1994 年版，第 316 页。）一种是持肯定态度， 承认共同遗嘱的合法性、有效性。如德国、奥地利、韩国等。英美法系的国家也承认共同遗 嘱的法律效力。但英国法中的“共同遗嘱”往往是指“单纯共同遗嘱”，即形式意义上的共 同遗嘱，其所称的“相互遗嘱”才真正具有共同遗嘱之内涵。因为其共同遗嘱是指两个以上
的当事人道强普通遵属的法定形式，将他们的通愿写入同一书而文件之中，并不是作为一个 遗属，而是作为各个立速展人的单个速展发生效力。而英国法的相互速嘱则是指两个以上的 当事人在相月条件下，相互授予对方利益的书面文件，并且在速人之问还订有不得攆销的 合同。这种相互速程不仅局共同遗属，而且已具备修承契的之特任。另一种局持否定态度， 即禁止设立其同速展。否认共洞速嘱的效力。如法国、日本，瑞士，阀牙利，捷克等国，法 律明文禁止订立共月遗嘱。此外，还有些国家或地区的修承法既未明确规定允许订立共同速 属，也未明确禁止可立共同遗属，但在实际上并不承认共同遗属的法律效力： 同为大陆法系的法国民法和德国民法之所以对共同遗瞩持完全相反的态度，有学者分析 其原因可能有以下三个方面：（注：参见吴英姿：《论共同遗稀》，《南京大学法律评论） 1996年春季号，第150页。)(1)文法背景不同。《法国民法典》制订于19世纪初。正是 自由贤本主义上升阶段，产阶级的“白由原则”成为民法的立法原则，在速嘱雅承中，“速 髯白由原则”得到充分肯定。共同遗据被认为极有可能限制后亡者变更、撤销遗嘱的白由， 违背道藏自由原则而遗禁止。《德国民法典》微布于1896年，资本主义走向坚断的时期， 国家对经济生活、民事活动的干预日趋增强，民事法律中的自由原则相对而言受到较多的限 制。2)每个国家的法律或多或少地反晚着这个国家的历史文化传统、社会习惯和民众意识。 (法国民法典》的制定深受古罗马法的影响。“继承”一词在古罗马法“其原意是指燃承人 在法律上取得被潍承人的地位，即雅承被潍承人的人格。”屈有边属医承，但当时只有一家 之主可以立遗属，速属内容即指定继承其身份及财产的继承人。多数情况下，道产连同身份、 地位完全由被指定的雅承人一人维承，因而不可能存在夫麦或其他家庭成员共同订立遗剩的 情况。故罗马法没有确认共同速属。（法国民法奥》不承认共同速属便很好理解了，相反， 德国在中世纪时，共同速剩便为许多人使月，以后共同遗剩甚至得以在欧洲流行，直至货本 主义时代，德国社会仍然保西着这种传统。德国民法奥第一次起草时，共同速嘱被认为是塑 承契的与速展的中何物，并未得到承认。第二次起早时，考地到当时的杜会习惯，认可了这 种速展方式。(3)两国在制定法律时所采用的不月立法原则使然。就共同速属问思，法国民 法更偏重于遗属理论。德国民法则侧重于继承实残。在这一点上，德国民法与英美判例十分 相似，采用“遵循先例”原则的英美法系国家，其判例法较大陆法系国家的成文法更贴近实 践，也能更快地反映实践。 月：我国对共可遣黑的态度。 蓉：麻昌华和售诗权提出，由于我国现行法上没有明确规定共同速嘱，因而对究意应该 认可冲或完全禁止共同遗形成不同的认肌，产生了三种态度：
的当事人遵照普通遗嘱的法定形式，将他们的遗愿写入同一书面文件之中，并不是作为一个 遗嘱，而是作为各个立遗嘱人的单个遗嘱发生效力。而英国法的相互遗嘱则是指两个以上的 当事人在相同条件下，相互授予对方利益的书面文件，并且在遗嘱人之间还订有不得撤销的 合同。这种相互遗嘱不仅是共同遗嘱，而且已具备继承契约之特征。另一种是持否定态度， 即禁止设立共同遗嘱，否认共同遗嘱的效力。如法国、日本、瑞士、匈牙利、捷克等国，法 律明文禁止订立共同遗嘱。此外，还有些国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗 嘱，也未明确禁止订立共同遗嘱，但在实际上并不承认共同遗嘱的法律效力。 同为大陆法系的法国民法和德国民法之所以对共同遗嘱持完全相反的态度，有学者分析 其原因可能有以下三个方面：（注：参见吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》 1996 年春季号，第 150 页。）(1)立法背景不同。《法国民法典》制订于 19 世纪初，正是 自由资本主义上升阶段。资产阶级的“自由原则”成为民法的立法原则。在遗嘱继承中，“遗 嘱自由原则”得到充分肯定。共同遗嘱被认为极有可能限制后亡者变更、撤销遗嘱的自由， 违背遗嘱自由原则而遭禁止。《德国民法典》颁布于 1896 年，资本主义走向垄断的时期， 国家对经济生活、民事活动的干预日趋增强，民事法律中的自由原则相对而言受到较多的限 制。(2)每个国家的法律或多或少地反映着这个国家的历史文化传统、社会习惯和民众意识。 《法国民法典》的制定深受古罗马法的影响。“继承”一词在古罗马法“其原意是指继承人 在法律上取得被继承人的地位，即继承被继承人的人格。”虽有遗嘱继承，但当时只有一家 之主可以立遗嘱，遗嘱内容即指定继承其身份及财产的继承人。多数情况下，遗产连同身份、 地位完全由被指定的继承人一人继承，因而不可能存在夫妻或其他家庭成员共同订立遗嘱的 情况。故罗马法没有确认共同遗嘱，《法国民法典》不承认共同遗嘱便很好理解了。相反， 德国在中世纪时，共同遗嘱便为许多人使用。以后共同遗嘱甚至得以在欧洲流行。直至资本 主义时代，德国社会仍然保留着这种传统。德国民法典第一次起草时，共同遗嘱被认为是继 承契约与遗嘱的中间物，并未得到承认。第二次起早时，考虑到当时的社会习惯，认可了这 种遗嘱方式。(3)两国在制定法律时所采用的不同立法原则使然。就共同遗嘱问题，法国民 法更偏重于遗嘱理论，德国民法则侧重于继承实践。在这一点上，德国民法与英美判例十分 相似，采用“遵循先例”原则的英美法系国家，其判例法较大陆法系国家的成文法更贴近实 践，也能更快地反映实践。 问：我国对共同遗嘱的态度。 答：麻昌华和曹诗权提出，由于我国现行法上没有明确规定共同遗嘱，因而对究竟应该 认可抑或完全禁止共同遗嘱形成不同的认识，产生了三种态度：
第一种为肯定说。该说认为，虽然壁承法没有明文确认共同遗瞩，但也未持豫共同遗瞩 的有效性，从我国国情出发，应当确立共同遗藏的法律地位和效力，提倡夫麦二人采用共同 速嘱的形式处分共同财产。其基本理由可概括为三点：第一，共同遗瞩与我国人民的传统习 惯诗调一致。我国财产壁承的习惯做法是，父母一方去世，子女一般不急于去继承父亲成母 亲的道产，而是等到父母双亡以后，子女们才去分制父母的速产。父母（夫麦》双方共同订 立速嘱。在许多情况下，也是与这种习概做法相适应的。第二，共同遗嘱适应我国家避共同 共有尉产的性质。我国现阶段的家庭，一般都是共同劳动、共同生活，收入日家庭共同所有， 清费按需分配。单个的家庭成员障了各自郭有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，对 家庭财产享有共同共有权，只有在分家析产咸家庭成员死亡时，家庭成员的个人财产才能从 家庭共有财产中分离出来。在此之前，速嘱人在立遗瞩时，无法对个人的财产预先作出遗瞩 处分，提倡合立道解，正好反映了这种家庭共有财产的要求，有利于共有财产的认定和处理。 (注，参见刘奉流主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版， 第384一385页。)第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配属的利登，避免嘴承人之间为 争夺道产而引起的家庭纠喻。〔注：参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出 版社1994年版，第316页，) 第二种为否定说。该说认为共同速展与速展的理论相矛盾，我国继承法不承认共同遗据 的效力。其理由主要有：第一，共同速属有违遗瞩白由原则。“盖遗属有绝对的自由性，其 成立、消灭应鞋立为之，共同遗嘱妨得速嘱搬回之自由，而且就共同速隔人之意思亦易生疑 义，白不宜承认共同速展：而夫妻之人格各白独立。亦无为例外解释之必要。”（注：陈其 炎等：《民法雅承法新论》，台湾三民书局印行，第307页。)换言之，遗嘱是遗嘱人单方 面的法律行为，速展人单方的意思表示完全可以独立白在地决定遗属的成立、变更或撒销。 面二人或二人以上订立的共同速嘱，却没有这种随意性，其订立、变更域频销。必然要受到 另一遗属人的制的。比如说，在共同速属订立以后，遗襄人中的一人事后反悔。改变主意， 要输国速剩，如果立进藏的另一人不同意撒国，则共同速鼠不能量肺。这就违背了遗剩自由 原则，且容号引起纠纷。（注：参见刘春茂主编：《中国民法学·财产雅承》，中国人民公 安大学出版社1990年版。第389翼。)第二，共同遗属的实现过程容易出现障弱，特别是 指定第三人为最终维承人或受速赠人的共同速嘱，这种共月遗解以遗嘱人全部死亡为生效条 件。然面现实生活中，两个或两个以上的速属人同时死亡的微率微乎其微。一方死亡到遗嘱 生效往往相隔根长一段时问，其问难以顶料的情势变迁会影响到共同遗剩的最蜂实现，最突 出的是。共月遗嘱人之一死亡后，另一方致更改减量销速嘱的问题。发生这种情况，必将涉
第一种为肯定说。该说认为，虽然继承法没有明文确认共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱 的有效性，从我国国情出发，应当确立共同遗嘱的法律地位和效力，提倡夫妻二人采用共同 遗嘱的形式处分共同财产。其基本理由可概括为三点：第一，共同遗嘱与我国人民的传统习 惯协调一致。我国财产继承的习惯做法是，父母一方去世，子女一般不急于去继承父亲或母 亲的遗产，而是等到父母双亡以后，子女们才去分割父母的遗产。父母（夫妻）双方共同订 立遗嘱，在许多情况下，也是与这种习惯做法相适应的。第二，共同遗嘱适应我国家庭共同 共有财产的性质。我国现阶段的家庭，一般都是共同劳动、共同生活，收入归家庭共同所有， 消费按需分配。单个的家庭成员除了各自拥有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，对 家庭财产享有共同共有权，只有在分家析产或家庭成员死亡时，家庭成员的个人财产才能从 家庭共有财产中分离出来。在此之前，遗嘱人在立遗嘱时，无法对个人的财产预先作出遗嘱 处分。提倡合立遗嘱，正好反映了这种家庭共有财产的要求，有利于共有财产的认定和处理。 （注：参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社 1990 年版， 第 384～385 页。）第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为 争夺遗产而引起的家庭纠纷。（注：参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出 版社 1994 年版，第 316 页。） 第二种为否定说。该说认为共同遗嘱与遗嘱的理论相矛盾，我国继承法不承认共同遗嘱 的效力。其理由主要有：第一，共同遗嘱有违遗嘱自由原则。“盖遗嘱有绝对的自由性，其 成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑 义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”（注：陈其 炎等：《民法继承法新论》，台湾三民书局印行，第 307 页。）换言之，遗嘱是遗嘱人单方 面的法律行为，遗嘱人单方的意思表示完全可以独立自在地决定遗嘱的成立、变更或撤销。 而二人或二人以上订立的共同遗嘱，却没有这种随意性，其订立、变更或撤销，必然要受到 另一遗嘱人的制约。比如说，在共同遗嘱订立以后，遗嘱人中的一人事后反悔，改变主意， 要撤回遗嘱，如果立遗嘱的另一人不同意撤回，则共同遗嘱不能撤销。这就违背了遗嘱自由 原则，且容易引起纠纷。（注：参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公 安大学出版社 1990 年版，第 389 页。）第二，共同遗嘱的实现过程容易出现障碍，特别是 指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱。这种共同遗嘱以遗嘱人全部死亡为生效条 件。然而现实生活中，两个或两个以上的遗嘱人同时死亡的概率微乎其微。一方死亡到遗嘱 生效往往相隔很长一段时间，其间难以预料的情势变迁会影响到共同遗嘱的最终实现。最突 出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉
及对先亡者遗愿的尊重和遗鼠指定的最终雅承人权利的保护，关系十分复桑。给处理造成困 难。（注：参见吴英资：《论共同遗剩》，（南京大学法律评论》1996春季号，第151页。） 第三，共同遗属有背速属形式的强行性要求。共同遗嘱不是与个人遗嘱相并列的一种速嘱类 型，而是一种道属的形式。遗鼠的形式不是任意性的规定，而是强行性的，即不符合法律规 定的形式就不能发生效力。在我国《鞋承法》能行前，由于我国法律并未对迪髯的形式作出 明确规定，存在共同速属是可以理解，也是承认其效力的，但是在《继承法》莲行后，对于 不合法律规定彩式要求的遗展，则不能承认其效力。因此，对于《壁承法》实嫩后设立的共 同速属，应当是属干形式不合法律城定的无效的遗属。但是对千单纯的共同速属，由于遗斯 中各道属人的意思表示是鞋立的，对其效力容易确认。应当承认是有效的。（注：参见郭明 瑞等：《继承法)，法律出版社19的6年版，第175页。) 第三种为有限制的肯定说.该说又分为两种主张：一是从主体上有限制地承认共同遗嘱， 即承认夫麦共同速嘱。但对其他共同速剩不能承认，其理由是：第一，夫麦的共同财产一舰 不分制。难以分清各白的财产范围。这一特点使夫妻双方凰意合立遗属。第二，夫妻共同速 据有刊于保护配偶的膝承权。即夫委一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗据 由对方鞋承，这样财产稳定，使配偶的生活不政因一方死亡而受更多的冲击。（注：参见郭 明瑞等：《篷承法》，法律出版社19%年版。第174页。)二是从内容上进行限制，即“共 同速嘱部分有效说”，认为一个共同遗属人死亡后共同速扇只对已死亡的遗瞩人的遗产产生 效力，而话着的速嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或量销所立遗属， (注：参见地海薄，《试论共同遗属的法律效力》，《深圳法制报》1993年7月2红日。) 对于共同遗嘱之所以出现上述不同的态度，其根本原因在于这种遗嘱本身有利有弊：在 人门的透属法制观念不强时，则表现出第大于利：在整承法制量全、人们的速屠法律水平提 高时，则会利大于弊。因此，从我国爆承法的发展方向上看，似以确认共同遗据有效为宜， 但应对其操作适用加以必要的规范和限制，根据民间采用共同速属的普遍情形，兼顺家庭财 产和亲属关系的现状及发展趋向，从法律上确认和限制共同遗瞩应集中于四个方面：一是在 主体上，只允许夫委之间订立共问遗据，赋予配偶享有共同遗嘱的权利。二是在内容上，贝 认可相互以对方为推承人，或相互以对方为雅承人、再以第三人为灌承人，或以共同财产为 标的，番定第三人为继承人等三类共月速嘱。三是在形式上，应限定共同速嚼只能采用白书、 代书和公证三种形式。四是在变更和撒销上，赋予协议变更或攆睛的权利：对单方面的变更 或撤萌。则应列举特定法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗剩变更或撒销的效力： 月，代位堆承的发生原因
及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困 难。（注：参见吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996 春季号，第 151 页。） 第三，共同遗嘱有背遗嘱形式的强行性要求。共同遗嘱不是与个人遗嘱相并列的一种遗嘱类 型，而是一种遗嘱的形式。遗嘱的形式不是任意性的规定，而是强行性的，即不符合法律规 定的形式就不能发生效力。在我国《继承法》施行前，由于我国法律并未对遗嘱的形式作出 明确规定，存在共同遗嘱是可以理解，也是承认其效力的。但是在《继承法》施行后，对于 不合法律规定形式要求的遗嘱，则不能承认其效力。因此，对于《继承法》实施后设立的共 同遗嘱，应当是属于形式不合法律规定的无效的遗嘱。但是对于单纯的共同遗嘱，由于遗嘱 中各遗嘱人的意思表示是独立的，对其效力容易确认，应当承认是有效的。（注：参见郭明 瑞等：《继承法》，法律出版社 1996 年版，第 175 页。） 第三种为有限制的肯定说。该说又分为两种主张：一是从主体上有限制地承认共同遗嘱， 即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻的共同财产一般 不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。第二，夫妻共同遗 嘱有利于保护配偶的继承权。即夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱 由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。（注：参见郭 明瑞等：《继承法》，法律出版社 1996 年版，第 174 页。）二是从内容上进行限制，即“共 同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生 效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。 （注：参见鲍海涛：《试论共同遗嘱的法律效力》，《深圳法制报》1993 年 7 月 27 日。） 对于共同遗嘱之所以出现上述不同的态度，其根本原因在于这种遗嘱本身有利有弊：在 人们的遗嘱法制观念不强时，则表现出弊大于利；在继承法制健全、人们的遗嘱法律水平提 高时，则会利大于弊。因此，从我国继承法的发展方向上看，似以确认共同遗嘱有效为宜， 但应对其操作适用加以必要的规范和限制。根据民间采用共同遗嘱的普遍情形，兼顾家庭财 产和亲属关系的现状及发展趋向，从法律上确认和限制共同遗嘱应集中于四个方面：一是在 主体上，只允许夫妻之间订立共同遗嘱，赋予配偶享有共同遗嘱的权利。二是在内容上，只 认可相互以对方为继承人，或相互以对方为继承人、再以第三人为继承人，或以共同财产为 标的、指定第三人为继承人等三类共同遗嘱。三是在形式上，应限定共同遗嘱只能采用自书、 代书和公证三种形式。四是在变更和撤销上，赋予协议变更或撤销的权利；对单方面的变更 或撤销，则应列举特定法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗嘱变更或撤销的效力。 问：代位继承的发生原因