难点同题解答2 月：夫赛一方向第三人世款，未向第三人表明是夫责共同借的还是自己借的，包未表 明将来由德来还。实际中借款用于给自己19岁的孩子安排工作。 1、这笔倩款应由谁来偿还？ 2、给孩子安排工作属于为抚养成是为共同生话的范等可？ 容：这笔借款应当由夫委双方共同偿还。我国的娇州法司法解释实际承认了日常家率代 理权，即夫妻双方互为代理人。由干夹妻在家庭生活中关系密切，日常事务又非常繁琐，赋 予夫妻相互日常家事代理权，可以扩张夫妻双方意思白治能力，方便经济交往，同时由于夫 委对一方作出的处理负连梦责任，对第三人来说也是公平的。这是育品经济时代保护交易安 全的需要。重要的附产事务的处理夫麦双方应当协商一致，如果是单方擅自做出的决定， 另一方可以否认。但是考虑到保护善意第三人也很重要。在婚媚权利与交易安全中可法解释 做出权衡，隐含的意思是保护善意第三人的程度要高于保护夫委对共同财产的处理权。同时 婚州法规定：“夫委可约定婚螺关系存续期问所阁的财产归各自所有的，也可约定债务各自 承担。此时，夫成妻一方对外所负的倩务，第三人知道约定的，以夫或麦一方的财产清偿。 第三人不知道该的定的，如属夫妻共同生尘活所负的使务，第三人有权要求夫妻应当共同赞 还”。 同时，应当认为哈孩子安排工作属于抚养子女所负的债务。父母对于未成年人子女的： 养，是一种无条件的抚养，除法律另有规定的外，任何时候都不能被免除，即使父母己经离 婚，对未成年子女仍应：法抚养。父母对成年子女的抚养是一种有条件的法定文务，如果成 年子女没有劳动能力或者不能准持生活，父母也要根据需要和可能，对其负相生活费用或者 给予一定的经济帮助。作为父母抚养未成年子女的例外，是已满16周岁不满18周岁的未成 年人，己经参加社会工作，有鞋立的经济米源。并具有魏立生活能力的，可作为免除父母抚 养责任的一种特殊情形。 间：魏振赢老师的《民法》第8防页讲，“法定代表人是指依丽法律或法人章程的规定， 代表法人行使职权的负责人，”其将法定代表人的范墨限定到了法人单位，而甘培忠老师 的《企业与公司法学》第的页讲，“合伙企业的执行合饮人在法律上是其合伙人的代理人， 也是合饮企业的法定代表人，”其将法定代表人分为了两类，一是非法人单位的法定代表 人，另一类是法人单位的法定代表人，我觉得这样是有道理的，前者是负贵人，后者是法
难点问题解答 2 问：夫妻一方向第三人借款，未向第三人表明是夫妻共同借的还是自己借的，也未表 明将来由谁来还。实际中借款用于给自己 19 岁的孩子安排工作。 1、这笔借款应由谁来偿还？ 2、给孩子安排工作属于为抚养或是为共同生活的范筹吗？ 答：这笔借款应当由夫妻双方共同偿还。我国的婚姻法司法解释实际承认了日常家事代 理权，即夫妻双方互为代理人。由于夫妻在家庭生活中关系密切，日常事务又非常繁琐，赋 予夫妻相互日常家事代理权，可以扩张夫妻双方意思自治能力，方便经济交往。同时由于夫 妻对一方作出的处理负连带责任，对第三人来说也是公平的。这是商品经济时代保护交易安 全的需要。 重要的财产事务的处理夫妻双方应当协商一致，如果是单方擅自做出的决定， 另一方可以否认。但是考虑到保护善意第三人也很重要，在婚姻权利与交易安全中司法解释 做出权衡，隐含的意思是保护善意第三人的程度要高于保护夫妻对共同财产的处理权。同时 婚姻法规定：“夫妻可约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的，也可约定债务各自 承担。此时，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。 第三人不知道该约定的，如属夫妻共同生活所负的债务，第三人有权要求夫妻应当共同偿 还”。 同时，应当认为给孩子安排工作属于抚养子女所负的债务。父母对于未成年人子女的抚 养，是一种无条件的抚养，除法律另有规定的外，任何时候都不能被免除，即使父母已经离 婚，对未成年子女仍应依法抚养。父母对成年子女的抚养是一种有条件的法定义务，如果成 年子女没有劳动能力或者不能维持生活，父母也要根据需要和可能，对其负担生活费用或者 给予一定的经济帮助。作为父母抚养未成年子女的例外，是已满 16 周岁不满 18 周岁的未成 年人，已经参加社会工作，有独立的经济来源，并具有独立生活能力的，可作为免除父母抚 养责任的一种特殊情形。 问：魏振赢老师的《民法》第 85 页讲，“法定代表人是指依照法律或法人章程的规定， 代表法人行使职权的负责人。”其将法定代表人的范围限定到了法人单位。而甘培忠老师 的《企业与公司法学》第 59 页讲，“合伙企业的执行合伙人在法律上是其合伙人的代理人， 也是合伙企业的法定代表人。”其将法定代表人分为了两类，一是非法人单位的法定代表 人，另一类是法人单位的法定代表人。我觉得这样是有道理的，前者是负责人，后者是法
人代表，因为法定代表人这一名称从半面上并未强调法人的主体资格，而是强调了代表人 的法定。请问都一种概念是正确的1 容，“法定代表人”这一概念的使用确实是比较混乱，就振赢老师的定义是对法定代表 人的通常的定义，原因在于《民法通则》“法人”一章中。将法定代表人定义为：“依膈法 律或者法人组织章程规定，代表法人行使积权的负责人，是法人的法定代表人。”问题就在 于除法人之外，非法人单位是否也有法定代表人，或者说对外代表幸法人单位的人能够被称 为法定代表人，我认为，法定代表人应仪仅限于法人单位，作为法定代表人必须是法人组织 的负责人，能够代表法人行使眼权。法定代表人可以由厂长、经理担任，也呵以由董事长、 理事长担任，这主要看法律成章程如何规是。法定代表人代表金业法人的利益，按丽法人的 意志行使法人权利。法定代表人在企业内部负责组织和领导生产经营活动：对外代表企业， 全权处理一切民事活动。法定代表人的权力，是由法人赋予的，法人对法定代表人的正常活 动承担民事责任，但是代表人的行为超出法人授予的权利范围，法人就可能为其承担责任， 因此，将法定代表人理解为法人的法定代表人，是符合实我对法定代表人约定俗成的理解的。 需要注意的是，法人代表麦和法定代表人也是两个不同的法律概念，法人代表一般是指根 据法人的内部规定粗任某一职务或由法定代表人折派代表法人对外依法行使民事权利和义 务的人。它不是一个鞋立的法律概念。而法定代表人是一个确定的法律概念，它是指依型法 律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人，没有正职的： 由主转工作的副职负责人粗任法定代表人，设有薰事会的法人，以董事长为法定代表人，没 有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。法人代表依法定代表人 的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表，而法定代表人则依法由上级 任金或由金业权力机构依法定程序选举产生。作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有 多个，而法人贝有一个法定代表人代表法人独立行使法人园权。法人代表对外行使权力都要 受到法定代表人授权的限制，也只能在法定代表人授权的围责范围内代表法人对外进行活 动，他的行为不是法人本身的行动，面是对法人发生直接的法律效力：而法定代表人有权在 法律规定的积权藏围内，直接代表法人对外行使积权。法人代表的变更没有一定的程序，绝 不需要登记：而法定代表人是法人应登记的事项之“。这是法律规定的必数程序，如有变更 应及时办理变更法定代表人登记手续。 间：般东财产有限贵任的理论基础。 答：公司侵权股东有限责任是以效率为基码的。一胶理论认为，有限责任制度从两个方 面促进投资：(】)有限责任可减少信息成本和管理成本。有限责任制度能够使有钱但无管
人代表，因为法定代表人这一名称从字面上并未强调法人的主体资格，而是强调了代表人 的法定。请问那一种概念是正确的？ 答：“法定代表人”这一概念的使用确实是比较混乱，魏振赢老师的定义是对法定代表 人的通常的定义，原因在于《民法通则》“法人”一章中，将法定代表人定义为：“依照法 律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”问题就在 于除法人之外，非法人单位是否也有法定代表人，或者说对外代表非法人单位的人能够被称 为法定代表人，我认为，法定代表人应仅仅限于法人单位，作为法定代表人必须是法人组织 的负责人，能够代表法人行使职权。法定代表人可以由厂长、经理担任，也可以由董事长、 理事长担任，这主要看法律或章程如何规定。法定代表人代表企业法人的利益，按照法人的 意志行使法人权利。法定代表人在企业内部负责组织和领导生产经营活动；对外代表企业， 全权处理一切民事活动。法定代表人的权力，是由法人赋予的，法人对法定代表人的正常活 动承担民事责任。但是代表人的行为超出法人授予的权利范围，法人就可能为其承担责任。 因此，将法定代表人理解为法人的法定代表人，是符合实践对法定代表人约定俗成的理解的。 需要注意的是，法人代表和法定代表人也是两个不同的法律概念，法人代表一般是指根 据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义 务的人，它不是一个独立的法律概念。而法定代表人是一个确定的法律概念，它是指依照法 律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人，没有正职的， 由主持工作的副职负责人担任法定代表人，设有董事会的法人，以董事长为法定代表人，没 有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。法人代表依法定代表人 的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表，而法定代表人则依法由上级 任命或由企业权力机构依法定程序选举产生。作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有 多个，而法人只有一个法定代表人代表法人独立行使法人职权。法人代表对外行使权力都要 受到法定代表人授权的限制，他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活 动，他的行为不是法人本身的行动，而是对法人发生直接的法律效力；而法定代表人有权在 法律规定的职权范围内，直接代表法人对外行使职权。法人代表的变更没有一定的程序，他 不需要登记；而法定代表人是法人应登记的事项之一，这是法律规定的必经程序，如有变更， 应及时办理变更法定代表人登记手续。 问：股东财产有限责任的理论基础。 答：公司侵权股东有限责任是以效率为基础的。一般理论认为，有限责任制度从两个方 面促进投资：（１）有限责任可减少信息成本和管理成本。有限责任制度能够使有钱但无管
理能力又无管理所需信息的个人授资于别人的公司。(2)有限责任有效地控制了投贤者的 风险。在有限责任制度下，授鬓者对其投资的风险是可以预期的。因为他只以其投货额为限 对公司的债务承担责任，公司的经营失败或侵权所生债务不会涉及投货者〔胶东)的其他财 产。 石俊志和汪序志指出，然而在新时期，有限责任制度的理论基留受到了挑战。(1)关 于信息成本理论。有限责任制度增加效率的结论是建立在一个假设的基础之上的，即股东获 取公司经营信息是成本昂贵的。这一假设值得怀疑，甚至是完全错误的。对于母公可和其他 大股东而言，关于经营的信息是现成的，而且轻而易举即可铁得：当股素是另一家公司成机 构的投资者时，甚至不需要控制一个公可，机构投资者的信息成本都可能是根低的：对于占 有公司极少份额的私人股东而言，信息成木高是有可能的，但他们仍可从市场中介组织域从 因特网上直接获得信息。《2)关于分散风险。有限责任制度并套减少了投资的风险，而是 转移了风险，即把股东的风险转移给别人承担。在公司侵权时，将风险转移给侵权受害人则 不具合理性。因为对控制股东及机构投资者而言，如果侵权行为是可预见的，在拉制风险方 面也们与核害人相比处于更有利的地位。即使是仅占大型公开公可很小股份的小股东，与侵 权受害人相比，在获取信息上也更容易些，并且他还可以卖掉其殿份。(3)有限责任导致 的道德危害。在有限责任制度下，如果公可量险行为成功，殿东从中获取全部利丝。面一旦 失败，他们并不需要承担所有损失，债权人可能承粗其中一部分。人们关心的是，如知果取东 将他们的风险外在化，政使这些风险超过他们的资木程度时，从经济学角度看将产生一种道 德危害。 何：公司侵权胶东无限责任的制度设想。 答：石便志和汪华悲提出以下设想： 《一)按比例股东无限责任制度及评价 正是在股东有限责任面临诸多挑战的情况下，美国耶鲁大学法学院的林曼和哈佛大学法 学院的科科曼教授提出公司侵权股东按比例承担无限责任的制度设塑。他们认为，股东无限 责任应适用于所有的公可，他们主张，应通过对各州侵权法的变革确立起公同侵权股东被比 例承机无限责任的制度，有限责任制度仍是公司法的基本冢则，主要近用于公司违的责任： 他们认为，其设想与现在适用的合伙和代理原则没有什么不月，至少当胶东是美国公民时是 如此。在这一制度下，诉论成本是可以控制的，有关责任的争端少而高单。另外，保险可适 用于股东责任，因面诉松可集中针对为数不多的保险人面不是太多的股东
理能力又无管理所需信息的个人投资于别人的公司。（２）有限责任有效地控制了投资者的 风险。在有限责任制度下，投资者对其投资的风险是可以预期的。因为他只以其投资额为限 对公司的债务承担责任，公司的经营失败或侵权所生债务不会涉及投资者（股东）的其他财 产。 石俊志和汪华志指出，然而在新时期，有限责任制度的理论基础受到了挑战。（１）关 于信息成本理论。有限责任制度增加效率的结论是建立在一个假设的基础之上的，即股东获 取公司经营信息是成本昂贵的。这一假设值得怀疑，甚至是完全错误的。对于母公司和其他 大股东而言，关于经营的信息是现成的，而且轻而易举即可获得；当股东是另一家公司或机 构的投资者时，甚至不需要控制一个公司，机构投资者的信息成本都可能是很低的；对于占 有公司极少份额的私人股东而言，信息成本高是有可能的，但他们仍可从市场中介组织或从 因特网上直接获得信息。（２）关于分散风险。有限责任制度并非减少了投资的风险，而是 转移了风险，即把股东的风险转移给别人承担。在公司侵权时，将风险转移给侵权受害人则 不具合理性。因为对控制股东及机构投资者而言，如果侵权行为是可预见的，在控制风险方 面他们与被害人相比处于更有利的地位。即使是仅占大型公开公司很小股份的小股东，与侵 权受害人相比，在获取信息上也更容易些，并且他还可以卖掉其股份。（３）有限责任导致 的道德危害。在有限责任制度下，如果公司冒险行为成功，股东从中获取全部利益。而一旦 失败，他们并不需要承担所有损失，债权人可能承担其中一部分。人们关心的是，如果股东 将他们的风险外在化，致使这些风险超过他们的资本程度时，从经济学角度看将产生一种道 德危害。 问：公司侵权股东无限责任的制度设想。 答：石俊志和汪华志提出以下设想： （一）按比例股东无限责任制度及评价 正是在股东有限责任面临诸多挑战的情况下，美国耶鲁大学法学院的赫曼和哈佛大学法 学院的科科曼教授提出公司侵权股东按比例承担无限责任的制度设想。他们认为，股东无限 责任应适用于所有的公司。他们主张，应通过对各州侵权法的变革确立起公司侵权股东按比 例承担无限责任的制度，有限责任制度仍是公司法的基本原则，主要适用于公司违约责任。 他们认为，其设想与现在适用的合伙和代理原则没有什么不同，至少当股东是美国公民时是 如此。在这一制度下，诉讼成本是可以控制的，有关责任的争端少而简单。另外，保险可适 用于股东责任，因而诉讼可集中针对为数不多的保险人而不是太多的股东
特曼和科科曼救授的设想收于突酸几十年来被奉为公同法圭皋的有限责任原则，对于防 止因造用有限责任造成的弊害及加强对债权人（尤其是侵权债权人）的保护意文重大。然而 该制度设塑的真正实能还有许多的障碍。根据该理论，股东有限责任仍是公司法的原则。适 用于公司合月之债，股东无限责任适用于公可侵权。但违约责任与侵权责任往往出现竟合现 象，这时应适川何种原则是一个难题。同时，有限责任己根植于许多法律制度之中，侵权法 必定会与公司法、破产法相冲突。从程序方面看，有学者认为，该设塑极其低估了程序上的 障碍，面这些障碍将使其实施变得无效或严重增大其成本。因为在美国，州法院不可能获得 该州以外股东的管辖权，因而不能对他们进行具体判决。只有少数公开公司的股东生活在某 一特定的州，州法凳只能对这一小部分的股东追究责任，因而原告联得的赔萨只是其损失的 一小部分。为了向州外取东追德，原告不得不在许多法院起诉，这些诉讼将费时及因程序争 议而丰常复桑，高品的诉论成本令人生畏。另外，按比例胶东无限责任制度会激边非常小的 股东参与公司控制活动，而这一行为是成本高品的。正是基于以上种种困难，该制度并未被 美国各州实施。 (二)以控制权为基陆的股东无限责任制度及评价 美国密西根大学法学院门德尔森教授指出，控制股东更容易控制管理风险，其结果可能 是使公司将其更多成本外在化。他认为，控制服东能从公司冒险行为中获得特殊的好处。按 比例股东无限责任不可能光全阻止公可极度的风险投资。在此基础上，他提出，公司侵权股 东责任应以控制权为基础，即有能力控制公司行为的殿东对公可的侵权和递法行为承相完全 责任。服据该设想，着重追究对公司有控制能力股东的责任。当公司侵权或进法行为的赔偿 责任超过公司资产时，有控制权的股东承担无限责任。如果一个以上的散东被认为拥有控制 公可能力时，则互相承担连带责任。对于只開有公司一小份颜的股东则仍承担有限责任。这 一变动可以通过放宽揭开公司的面纱制度或通过对有关代理责任的修改而实现。 以控制权为基黜股东无限责任制度克服了按比例股东无限责任制度的一些弊端，特别是 克服了实施中程序上的一些障调，原告向服东追饶时的诉讼成本会大大减少，因为当公司资 产不足以赔偿时，也不必向所有散东追偿面贝需向控制般东索倍。同时，以控制权为基础的 股东无限责任制度比按比例殿东无限责任制度更能克服有限责任制度引发的道德危害问题， 在按比例股东无限责任制度下的控制吸东风险责任是按其所占殿份比例承担的，面他从公司 冒险行为中会获得许多特殊利战，因面该制度仍会潘发其促使公司从事冒险行为。然面，以 控制权为基础的股东无限责任制度亦非完美无缺，其实随技术难题是控制权的确定，对于拥 有一个公司多少股份即相有控制权意见限难统一，而且在有些公开公司中不可能形成绝对控
赫曼和科科曼教授的设想敢于突破几十年来被奉为公司法圭臬的有限责任原则，对于防 止因滥用有限责任造成的弊害及加强对债权人（尤其是侵权债权人）的保护意义重大。然而 该制度设想的真正实施还有许多的障碍。根据该理论，股东有限责任仍是公司法的原则，适 用于公司合同之债，股东无限责任适用于公司侵权。但违约责任与侵权责任往往出现竞合现 象，这时应适用何种原则是一个难题。同时，有限责任已根植于许多法律制度之中，侵权法 必定会与公司法、破产法相冲突。从程序方面看，有学者认为，该设想极其低估了程序上的 障碍，而这些障碍将使其实施变得无效或严重增大其成本。因为在美国，州法院不可能获得 该州以外股东的管辖权，因而不能对他们进行具体判决。只有少数公开公司的股东生活在某 一特定的州，州法院只能对这一小部分的股东追究责任，因而原告获得的赔偿只是其损失的 一小部分。为了向州外股东追偿，原告不得不在许多法院起诉，这些诉讼将费时及因程序争 议而非常复杂，高昂的诉讼成本令人生畏。另外，按比例股东无限责任制度会激励非常小的 股东参与公司控制活动，而这一行为是成本高昂的。正是基于以上种种困难，该制度并未被 美国各州实施。 （二）以控制权为基础的股东无限责任制度及评价 美国密西根大学法学院门德尔森教授指出，控制股东更容易控制管理风险，其结果可能 促使公司将其更多成本外在化。他认为，控制股东能从公司冒险行为中获得特殊的好处，按 比例股东无限责任不可能完全阻止公司极度的风险投资。在此基础上，他提出，公司侵权股 东责任应以控制权为基础，即有能力控制公司行为的股东对公司的侵权和违法行为承担完全 责任。根据该设想，着重追究对公司有控制能力股东的责任。当公司侵权或违法行为的赔偿 责任超过公司资产时，有控制权的股东承担无限责任。如果一个以上的股东被认为拥有控制 公司能力时，则互相承担连带责任。对于只拥有公司一小份额的股东则仍承担有限责任。这 一变动可以通过放宽揭开公司的面纱制度或通过对有关代理责任的修改而实现。 以控制权为基础股东无限责任制度克服了按比例股东无限责任制度的一些弊端，特别是 克服了实施中程序上的一些障碍，原告向股东追偿时的诉讼成本会大大减少。因为当公司资 产不足以赔偿时，他不必向所有股东追偿而只需向控制股东索偿。同时，以控制权为基础的 股东无限责任制度比按比例股东无限责任制度更能克服有限责任制度引发的道德危害问题。 在按比例股东无限责任制度下的控制股东风险责任是按其所占股份比例承担的，而他从公司 冒险行为中会获得许多特殊利益，因而该制度仍会激发其促使公司从事冒险行为。然而，以 控制权为基础的股东无限责任制度亦非完美无缺，其实施技术难题是控制权的确定。对于拥 有一个公司多少股份即拥有控制权意见很难统一，而且在有些公开公司中不可能形成绝对控
制权，那么按照以控制权为基驻的服东无限责任理论，受害人仍不能获得超出公司财产的赔 德。由于公司殿东可以自由转让其般粉，因面公可殿东并丰一成不变，遍究哪些散东的责任 又成了一个难题。对此有的学者提出三条思路，一是授权行为发生时控制股察承担无限责任 二是起养时，即公可收到法院的应诉通知时控制股东承担无限责任：三是判决时拉制股东承 担无限责任。但目简这三种方案都各有利弊，尚无定论。以控制权为基础的股东无限责任制 度的另一第端是在没有保险的情况下过分阻止公司放弃许多对社会有益的行为： 同：我国现行公司侵权股东责任制度的弊墙。 答：我国会司侵权股东责任制度是由民法通则、公可法及我国的可法实践确立的。民法 通则第三十六条和第四十三条确立了法人侵权行为能力，将法人侵权行为能力的理论适用到 公司法中即可得出公司具有侵权行为能力的结论。公司法第三条则明确规定，我国的两种公 司形式（有限责任公司和股份有限公司）中，殿东以其出资额为限对公司承粗责任，公可以 其全部资产对公词的债务承担责任，在我国的司法实践中，更是强调审判民商事案件要认真 执行法人制度。《最高人民法院关于贯测执行《中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》 中规定，对具备法人资格的企业的侵权行为，应该严格按租民法通则的规定，以该企业所有 的咸管理的财产承粗有限责任，除法律、法规有明确规定或当事人有钓定的以外。不能追究 其他法人的连带责任。这样，我国现行公司侵权股东责任是一种严格的有限责任。这一制度 在发挥效用的同时也产生了种种摩端。当前，人们溢用有限责任侵害债权人的利益主要表现 在以下几个方面：一是现实生话申大量空壳公司的存在损害债权人利益。空壳公司产生的原 因是多种多样的：有的公可在身负重债时，转移资产。以其财产成立一家新的公可，使源公 司空壳化：有的公司超额负货。在严重资不瓜债的情况下维续经营：有的在公可成立后即抽 选资本等等。二是家族公司的存在。有些公司在成立时，把家庭成员作为股东进行登记，公 可实则由一人把持，殿东随意夺取公司财产，公可尉产与个人财产混杂不清。三是公可的大 服东操纵公司，与其进行关联交易侵占公司财产。或者任意干预公司事务使公同经营自主权 名存实亡。这些现象的存在严重影响了公司债权人，特别是侵权债权人的利益。因为我国尚 未建立“刺破公可面纱”制度，一且这些公司侵权，侵权债权人根难获得赌偿。 石俊志和证华志指出，如何完善我国公司侵权股东无限责任制度是一个重大课题，尽管 公可侵权股东有限责任产生了一些弊端，其理论基础也受到了挑战，但在制度选择上我们仍 应从中国的国情出发，兼顾效率与公平。首先，我国目前不能以股东无限责任代督殿东有限 责任。当前，我国经济发展的关键是企业需要大量脓货，但由于证券市场的不成熟，大服东 侵害小股东权利事件时有发生。人们大多把资金存入银行，如果再实行股东无限责任，必将
制权，那么按照以控制权为基础的股东无限责任理论，受害人仍不能获得超出公司财产的赔 偿。由于公司股东可以自由转让其股份，因而公司股东并非一成不变，追究哪些股东的责任 又成了一个难题。对此有的学者提出三条思路：一是侵权行为发生时控制股东承担无限责任； 二是起诉时，即公司收到法院的应诉通知时控制股东承担无限责任；三是判决时控制股东承 担无限责任。但目前这三种方案都各有利弊，尚无定论。以控制权为基础的股东无限责任制 度的另一弊端是在没有保险的情况下过分阻止公司放弃许多对社会有益的行为。 问：我国现行公司侵权股东责任制度的弊端。 答：我国公司侵权股东责任制度是由民法通则、公司法及我国的司法实践确立的。民法 通则第三十六条和第四十三条确立了法人侵权行为能力，将法人侵权行为能力的理论适用到 公司法中即可得出公司具有侵权行为能力的结论。公司法第三条则明确规定，我国的两种公 司形式（有限责任公司和股份有限公司）中，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以 其全部资产对公司的债务承担责任。在我国的司法实践中，更是强调审判民商事案件要认真 执行法人制度。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》 中规定，对具备法人资格的企业的侵权行为，应该严格按照民法通则的规定，以该企业所有 的或管理的财产承担有限责任。除法律、法规有明确规定或当事人有约定的以外，不能追究 其他法人的连带责任。这样，我国现行公司侵权股东责任是一种严格的有限责任。这一制度 在发挥效用的同时也产生了种种弊端。当前，人们滥用有限责任侵害债权人的利益主要表现 在以下几个方面：一是现实生活中大量空壳公司的存在损害债权人利益。空壳公司产生的原 因是多种多样的：有的公司在身负重债时，转移资产，以其财产成立一家新的公司，使原公 司空壳化；有的公司超额负债，在严重资不抵债的情况下继续经营；有的在公司成立后即抽 逃资本等等。二是家族公司的存在。有些公司在成立时，把家庭成员作为股东进行登记，公 司实则由一人把持，股东随意夺取公司财产，公司财产与个人财产混杂不清。三是公司的大 股东操纵公司，与其进行关联交易侵占公司财产，或者任意干预公司事务使公司经营自主权 名存实亡。这些现象的存在严重影响了公司债权人，特别是侵权债权人的利益。因为我国尚 未建立“刺破公司面纱”制度，一旦这些公司侵权，侵权债权人很难获得赔偿。 石俊志和汪华志指出，如何完善我国公司侵权股东无限责任制度是一个重大课题。尽管 公司侵权股东有限责任产生了一些弊端，其理论基础也受到了挑战，但在制度选择上我们仍 应从中国的国情出发，兼顾效率与公平。首先，我国目前不能以股东无限责任代替股东有限 责任。当前，我国经济发展的关键是企业需要大量融资，但由于证券市场的不成熟，大股东 侵害小股东权利事件时有发生。人们大多把资金存入银行，如果再实行股东无限责任，必将
给尚不成然的证券市场以吸灭性的打击。其次，我们在追求效率的同时应兼顾公平，对债权 人特别是侵权债权人进行保护。通过立法确立股东的直素责任，在英美称“料破公可的面 纱”。具体说在下列情形下适用：(1)公司股东与公可人格混月，主要指般东财产与公可 财产混同：(2)公可殿东抽选财产形成空壳公可：《3)大胶东对公司过激控制等。再次， 确立侵权债权人的优先权，通过对破产法的修改。规定公司侵权衡权人享有优于一般债权人 的优先受偿权，以确保侵权受害人的债权得以实现： 月：担保物权可以直接通过执行程序实现马？ 容：对于担保物权，债权人能否不经诉讼程序而直接中请法院强制执行？这一问题曾经 困扰过司法实线，理论界也有争论，2000年12月最高人民法院《关于适用（中华人民共和 国担保法》若干问题的解释》第一百三十条似乎香定了这种可能。该条规定，在主合同饲岭 案件中。对担保合同未经审判。人民法院不应依据对主合同当事人所作出的判决或截定，直 接执行担保人的财产。依该条的精神，主合月与担保合同系两个不同的合同匈输，是具有不 同诉论标的的两个诉，二者泾滑分明。不棱相互替代。按此，债权人要申请执行担保人的财 产，必须先纸担保合同提起诉讼，并取得对担保人的胜诉判决，以此为根据中请强制执行。 应当说，最高法院的上述解释，注重当事人基本的诉松程序保障，将主合同与担保合同 纠岭视为两个不问的合问之诉，这一思路值得称道，若该解释的范围限于保证这一担保方式， 则具有普遍性，但问题在子，若扩大到担保物权，则只有在当事人双方对担保合同发生争议 时才有提起诉论的必要， 肖建国认为，抵押权、质押权、留置权等担保物权的实现，债权人原则上可以直接申请 法院强制执行所担保之物。理由如下： 1。从担保物权的性质看，担保物权是一种物权。权利人可直接对物的价植加以支配并 排除其他一切人的干涉，而不须借助义务人的给付行为，即使不古有担保标的物的抵押权， 基押权人也是以控制基押物的价值并得以从中受偿为目的的。债权人请求法院以粕卖担保物 实现权利，正是将物权转化为法豌对标的物实族的强制执行行为，仍然属于债权人对担保物 价值直接取怪的一种表现，而勿颈依常义务人来实施某种行为。 事实上，我国粗保法承认担保物权的物权性。以抵牌权为例。担保法第五十三条规定： “债务履行期间届满抵押权人未受清德的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变 卖该抵押物所得的价款受偿：协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉论。依此规定 债权人实现驱押权有三种途径：一是协商以抵押物折价，二是提起诉运，三是拍卖、变卖。 在抵押权人与燕押人协商以燕押物折价不成时，抵押权人可以行使抵押权，单方决定将抵押
给尚不成熟的证券市场以毁灭性的打击。其次，我们在追求效率的同时应兼顾公平，对债权 人特别是侵权债权人进行保护。通过立法确立股东的直索责任，在英美称“刺破公司的面 纱”。具体说在下列情形下适用：（１）公司股东与公司人格混同，主要指股东财产与公司 财产混同；（２）公司股东抽逃财产形成空壳公司；（３）大股东对公司过激控制等。再次， 确立侵权债权人的优先权。通过对破产法的修改，规定公司侵权债权人享有优于一般债权人 的优先受偿权，以确保侵权受害人的债权得以实现。 问：担保物权可以直接通过执行程序实现吗？ 答：对于担保物权，债权人能否不经诉讼程序而直接申请法院强制执行？这一问题曾经 困扰过司法实践，理论界也有争论，2000 年 12 月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和 国担保法〉若干问题的解释》第一百三十条似乎否定了这种可能。该条规定，在主合同纠纷 案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应依据对主合同当事人所作出的判决或裁定，直 接执行担保人的财产。依该条的精神，主合同与担保合同系两个不同的合同纠纷，是具有不 同诉讼标的的两个诉，二者泾渭分明，不能相互替代。按此，债权人要申请执行担保人的财 产，必须先就担保合同提起诉讼，并取得对担保人的胜诉判决，以此为根据申请强制执行。 应当说，最高法院的上述解释，注重当事人基本的诉讼程序保障，将主合同与担保合同 纠纷视为两个不同的合同之诉，这一思路值得称道。若该解释的范围限于保证这一担保方式， 则具有普遍性，但问题在于，若扩大到担保物权，则只有在当事人双方对担保合同发生争议 时才有提起诉讼的必要。 肖建国认为，抵押权、质押权、留置权等担保物权的实现，债权人原则上可以直接申请 法院强制执行所担保之物。理由如下： １．从担保物权的性质看，担保物权是一种物权，权利人可直接对物的价值加以支配并 排除其他一切人的干涉，而不须借助义务人的给付行为，即使不占有担保标的物的抵押权， 抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中受偿为目的的。债权人请求法院以拍卖担保物 实现权利，正是将物权转化为法院对标的物实施的强制执行行为，仍然属于债权人对担保物 价值直接取偿的一种表现，而勿须依靠义务人来实施某种行为。 事实上，我国担保法承认担保物权的物权性。以抵押权为例，担保法第五十三条规定： “债务履行期间届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变 卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”依此规定， 债权人实现抵押权有三种途径：一是协商以抵押物折价，二是提起诉讼，三是拍卖、变卖。 在抵押权人与抵押人协商以抵押物折价不成时，抵押权人可以行使抵押权，单方决定将抵押
物拍卖观变卖（当然，拍卖或变卖须依法定程序进行）。当抵挥物不在骶押权人控制之中时， 抵押权人可以中请法院强制执行，只有在抵押合同本身成为双方争执的对象时才能向人民法 院起诉。 有一种观点主张。担保法第五十三条只规定了实现詆押权的两种方式，即协商和诉讼。 无论以抵押物折价，还是以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受德，当事人都必演先进行协商： 协议不成的，胝押权人可以向人民法院提起诉讼。这种解释，把协商视为实现抵押权的必经 程序，应当说与抵押权的本质特性背道而跳。燕押权人有权直接处分抵押物，此乃担保效力 的表现。亦系抵押权的应有之义。只要不属于以抵押物折价的情形，抵押权人完全没有必要 与抵押人进行协商：只要不对抵押合同本身发生争执，也无必要启动民事诉讼程序。通过协 商或诉论程序始得处分抵押物，不仅增加了不必要的环节，廷迟抵群物补偿其所粗保的债权 的过程和时阿。而且在很大程度上剥夺了抵押权人直接处分抵钾物的合法权益。 抵押权作为一种担保物权，权利人有权以其乐意的任何合法方式进行支配，如自行处分， 双方协商，或中请执行等。司法者应当为抵押权人行使权利提供充分的、可选择的机会，而 不是限制权利人必须采用某种方式实现抵押权 2,企业酸产法（试行）第三十二条规定，在破产宣告前，对破产企业成立的有财产担 保的货权，债权人享有别除权。别除权的行使不依破产程序，可以单鞋随时选行，不受酸产 宣告的限制，债权人就担保物可在破产程序外优先受整。 破产属于一般执行，破产法上的别除权在很大程度上可以还原为民法上的担保物权。既 然刚除权可以于酸产程序外实现，那么担保物权当然也可以在诉讼程序外白力实现或请求法 院强制执行。 何：担保物权的类行有何根据？ 答：强制执行法是实现民法上请求的环节，当事人的执行请求权构成了强制执行制度的 轴心，执行请求权通常可还即为实体法上的债权请求权，但物上请求权，知识产权上的请求 权等的实现，也适用关于债的履行或给付的规定，也需要丝制执行，燕押、质押、留置等担 保物权的实现同样存在强制执行问题。执行根据依执行请求权面定，执行请求权包含多个层 次，执行根据自怨也应当具有层次性，我国现行法将强制执行请求权仅限于几种法定执行根 豁，无其是限于使权请求权，排除了当事人物上请求权的申请执行权，以及当事人请求对担 保物权强制执行的权利，因面导政执行根据残缺不全，极大地限制了执行请求权的行使，削 蜀了对民事实体权的保护力度， 肖建围设想民事执行根据位分为以下三个层次：
物拍卖或变卖（当然，拍卖或变卖须依法定程序进行）。当抵押物不在抵押权人控制之中时， 抵押权人可以申请法院强制执行。只有在抵押合同本身成为双方争执的对象时才能向人民法 院起诉。 有一种观点主张，担保法第五十三条只规定了实现抵押权的两种方式，即协商和诉讼。 无论以抵押物折价，还是以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，当事人都必须先进行协商， 协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。这种解释，把协商视为实现抵押权的必经 程序，应当说与抵押权的本质特性背道而驰。抵押权人有权直接处分抵押物，此乃担保效力 的表现，亦系抵押权的应有之义。只要不属于以抵押物折价的情形，抵押权人完全没有必要 与抵押人进行协商；只要不对抵押合同本身发生争执，也无必要启动民事诉讼程序。通过协 商或诉讼程序始得处分抵押物，不仅增加了不必要的环节，延迟抵押物补偿其所担保的债权 的过程和时间，而且在很大程度上剥夺了抵押权人直接处分抵押物的合法权益。 抵押权作为一种担保物权，权利人有权以其乐意的任何合法方式进行支配，如自行处分、 双方协商，或申请执行等。司法者应当为抵押权人行使权利提供充分的、可选择的机会，而 不是限制权利人必须采用某种方式实现抵押权。 ２．企业破产法（试行）第三十二条规定，在破产宣告前，对破产企业成立的有财产担 保的债权，债权人享有别除权。别除权的行使不依破产程序，可以单独随时进行，不受破产 宣告的限制，债权人就担保物可在破产程序外优先受偿。 破产属于一般执行，破产法上的别除权在很大程度上可以还原为民法上的担保物权。既 然别除权可以于破产程序外实现，那么担保物权当然也可以在诉讼程序外自力实现或请求法 院强制执行。 问：担保物权的执行有何根据？ 答：强制执行法是实现民法上请求的环节，当事人的执行请求权构成了强制执行制度的 轴心。执行请求权通常可还原为实体法上的债权请求权，但物上请求权、知识产权上的请求 权等的实现，也适用关于债的履行或给付的规定，也需要强制执行。抵押、质押、留置等担 保物权的实现同样存在强制执行问题。执行根据依执行请求权而定，执行请求权包含多个层 次，执行根据自然也应当具有层次性。我国现行法将强制执行请求权仅限于几种法定执行根 据，尤其是限于债权请求权，排除了当事人物上请求权的申请执行权，以及当事人请求对担 保物权强制执行的权利，因而导致执行根据残缺不全，极大地限制了执行请求权的行使，削 弱了对民事实体权的保护力度。 肖建国设想民事执行根据应分为以下三个层次：
1,纯粹的债权请求权。纯粹的债权请求权款获得实现。眼测上必须经诉论程序，取得 法院的胜诉判决，方可据以执行。至于诉讼程序的繁简、曾通程序抑或特殊程序（如督促程 序)，则视情权请求权的具体情况而定。 2。对物权的债权保护而生的请求权。若属债权请求权，则按照上述第1种方式实现， 若属于物上请求权，如所有物运还请求权，应区别于债权上的交付物品请求权，二着具有质 的不同，在实现时应使前春优于后者。 如果某种民事请求权极为真确、特定、具体，稳定，且构成某个社会常见的、连续的、 公认的交易生活方式，那么立法上可以考虑使该民事请求权不经过复杂的诉论程序，而是像 意大利、径鲁等国家那样允许直接交给执行机构付诸实施。比如票据、其也信用债券、诉讼 外和解文书等债权文书，可以在一定条件下直接选入执行程序。 3。担保物权。应允许不经诉讼程序，面直接申请执行，债权人得提交申请执行的根据。 对抵押和某些权利顺押而言，因须以登记为其公示方法（担保法第四十一条、第七十八 条、第七十九条)，若权利人能够以确定判决或公证文书释明担保权存在时，依强制执行程 序申请执行自无凝文。若权利人以抵押或权利质押登记博释明担保权存在面申请执行时，执 行机构能香开始执行呢？抵押或权利质押登记薄的香本不属于民诉法规定的执行根据。担 保法中本来也没有为它设定程序上的特除效力，但是，由于这些文书能在一定的限度内证明 实体权利的存在，问时在文书成立过程中多少保障了债务人参与的机会，所以，权利人可就 此向法院中请执行，当然，为保护债务人的利登，应允许倩务人根据实体上的事由提出执行 异议之诉，例如为确认抵押权成权利质押不存在而提起确认之诉。 对动产质钾和其能权利质押而言，因以交付为其公示方法（粗保法第大十三条、第六十 四条，第七十六条)，留置则以占有留置物为公示方法（粗保法第八十二条），放饶权人不 必再申睛查封或扣押，只要债权人能够释明系基于担保物权向占有粗保物的，法院即应依申 请发出拍卖或变卖的命令： 月：如何实现担保物的制拍卖7 答：担保物的拍卖一般由债权人委托柏卖行进行，此为任意拍卖。在粗保物的强制执行 中，还涉及法院的强制拍卖问题。强制拍卖是由国家机关依强制执行法所规定的程序而实能 的拍买。是为保护情权人利益而设的。它有别于由出卖人成出卖人委托的人所为的拍卖。在 任意柏卖下，出卖人为物的所有人当无疑文，但在强制拍卖中，执行机枸应为出卖人·执行 机构在拍卖前的查封阶段，使债务人对查封物的处分权移转给国家，由国家实德必要处分
１．纯粹的债权请求权。纯粹的债权请求权欲获得实现，原则上必须经诉讼程序，取得 法院的胜诉判决，方可据以执行。至于诉讼程序的繁简、普通程序抑或特殊程序（如督促程 序），则视债权请求权的具体情况而定。 ２．对物权的债权保护而生的请求权。若属债权请求权，则按照上述第１种方式实现， 若属于物上请求权，如所有物返还请求权，应区别于债权上的交付物品请求权，二者具有质 的不同，在实现时应使前者优于后者。 如果某种民事请求权极为真确、特定、具体、稳定，且构成某个社会常见的、连续的、 公认的交易生活方式，那么立法上可以考虑使该民事请求权不经过复杂的诉讼程序，而是像 意大利、秘鲁等国家那样允许直接交给执行机构付诸实施。比如票据、其他信用债券、诉讼 外和解文书等债权文书，可以在一定条件下直接进入执行程序。 ３．担保物权。应允许不经诉讼程序，而直接申请执行，债权人得提交申请执行的根据。 对抵押和某些权利质押而言，因须以登记为其公示方法（担保法第四十一条、第七十八 条、第七十九条），若权利人能够以确定判决或公证文书释明担保权存在时，依强制执行程 序申请执行自无疑义。若权利人以抵押或权利质押登记簿释明担保权存在而申请执行时，执 行机构能否开始执行呢？ 抵押或权利质押登记簿的誊本不属于民诉法规定的执行根据，担 保法中本来也没有为它设定程序上的特殊效力，但是，由于这些文书能在一定的限度内证明 实体权利的存在，同时在文书成立过程中多少保障了债务人参与的机会，所以，权利人可就 此向法院申请执行。当然，为保护债务人的利益，应允许债务人根据实体上的事由提出执行 异议之诉，例如为确认抵押权或权利质押不存在而提起确认之诉。 对动产质押和其他权利质押而言，因以交付为其公示方法（担保法第六十三条、第六十 四条、第七十六条），留置则以占有留置物为公示方法（担保法第八十二条），故债权人不 必再申请查封或扣押，只要债权人能够释明系基于担保物权而占有担保物的，法院即应依申 请发出拍卖或变卖的命令。 问：如何实现担保物的强制拍卖？ 答：担保物的拍卖一般由债权人委托拍卖行进行，此为任意拍卖。在担保物的强制执行 中，还涉及法院的强制拍卖问题。强制拍卖是由国家机关依强制执行法所规定的程序而实施 的拍卖，是为保护债权人利益而设的，它有别于由出卖人或出卖人委托的人所为的拍卖。在 任意拍卖下，出卖人为物的所有人当无疑义，但在强制拍卖中，执行机构应为出卖人。执行 机构在拍卖前的查封阶段，使债务人对查封物的处分权移转给国家，由国家实施必要处分
从请应买人中择一出价最高的应买人，对之为拍定表示，以满足债权人：因此，执行机构不 仅为出卖人，还是拍卖人： 我国拍卖法第三章“拍卖当事人”，规定了四种人参与拍卖法律关系：粕卖人、委托人、 竞买人、买受人。拍卖人必须为经过特种行业许可和部门审核许可并申领营业执组的全业法 人，拍卖人责格要求甚严。人民法院显然不属其列，充其量只能算作委托人。因此，在强制 执行程序中，需要对有关标的物进行拍卖的，人民法院须委托拍卖行任意拍卖，面不得由法 院强制拍卖。 总的说来，我围拍卖法只承认任意拍实，禁止强制拍卖。这种立法不仅人为地增加了当 事人的诉讼成本（因为对当事人而言，拍卖佣金和贵用是一笔不小的开支》，面且严重削雨 了法院凿制执行行为的实体效果。反之，建立强制拍卖制度，可节省执行时间和开支，又能 加大执行的力度。 问：2000年3月，粮告我莱与乡成府曲商由底某承包参政府所有的位于被告红卫 矿东侧的矿井，承包期5年，袁某共交承包费25万元。双方商定后，乡威府以被僧红卫 矿的名义与表某签订了书面承包合同，合同另约定由红卫矿提供璃有正韩，并协助表某办 理有关手续。随后我某进驻该矿井，以红卫矿东井的名义从事生产经营，未办理营业头佩、 采矿许可证等证件。另查明红卫矿属多办集体企业，长期散业，公章由多威府保管，从该 矿工商登记中可以看出其资产不包含红卫矿东侧的矿并。 2001年2月，原告群源公司与红卫矿东井负责人囊某协商购买原煤，并支付预付 款10万元，2001年3月因该矿并违规生产，造成人员伤亡教依法取德，袁某被列有 期徒刑。原告见控煤无望，诉至法院，要求饶还预付款1·万元。请问解决本案的关健是 什么？ 容：本案关健问题是民事责任承担主体的确定。本案所待两个法律关系：一是买卖合同 关系：二是承包合问关系，其中第二个法律关系的定性直接决定案件处理结果。本案所沙“承 包”一司并丰具体的、严格的法律概多，既可以理解为全业租提经营，又可以理解为财产租 赞。 第一种情况是企业粗赁经营，是指发包人以企业为标的，将企业发包哈承包人，承包人 交纳承包费的合同。涉及此类饲纷，承包人在经营期间所负债务，按最高人民法院司法解释 的规定，债权人应向该企业主张权利。在企业承担责任后，由发包人依承包合同向承包人追 德。这种情况的特征是承包人承包后以该企业的名义从事生产经营
从诸应买人中择一出价最高的应买人，对之为拍定表示，以满足债权人。因此，执行机构不 仅为出卖人，还是拍卖人。 我国拍卖法第三章“拍卖当事人”，规定了四种人参与拍卖法律关系：拍卖人、委托人、 竞买人、买受人。拍卖人必须为经过特种行业许可和部门审核许可并申领营业执照的企业法 人，拍卖人资格要求甚严，人民法院显然不属其列，充其量只能算作委托人。因此，在强制 执行程序中，需要对有关标的物进行拍卖的，人民法院须委托拍卖行任意拍卖，而不得由法 院强制拍卖。 总的说来，我国拍卖法只承认任意拍卖，禁止强制拍卖。这种立法不仅人为地增加了当 事人的诉讼成本（因为对当事人而言，拍卖佣金和费用是一笔不小的开支），而且严重削弱 了法院强制执行行为的实体效果。反之，建立强制拍卖制度，可节省执行时间和开支，又能 加大执行的力度。 问：２０００年３月，被告袁某与乡政府协商由袁某承包乡政府所有的位于被告红卫 矿东侧的矿井，承包期５年，袁某共交承包费２５万元。双方商定后，乡政府以被告红卫 矿的名义与袁某签订了书面承包合同，合同另约定由红卫矿提供现有证件，并协助袁某办 理有关手续。随后袁某进驻该矿井，以红卫矿东井的名义从事生产经营，未办理营业执照、 采矿许可证等证件。另查明红卫矿属乡办集体企业，长期歇业，公章由乡政府保管，从该 矿工商登记中可以看出其资产不包含红卫矿东侧的矿井。 ２００１年２月，原告群源公司与红卫矿东井负责人袁某协商购买原煤，并支付预付 款１０万元。２００１年３月因该矿井违规生产，造成人员伤亡被依法取缔，袁某被判有 期徒刑。原告见拉煤无望，诉至法院，要求偿还预付款１０万元。 请问解决本案的关键是 什么？ 答：本案关键问题是民事责任承担主体的确定。本案所涉两个法律关系：一是买卖合同 关系；二是承包合同关系。其中第二个法律关系的定性直接决定案件处理结果。本案所涉“承 包”一词并非具体的、严格的法律概念，既可以理解为企业租赁经营，又可以理解为财产租 赁。 第一种情况是企业租赁经营，是指发包人以企业为标的，将企业发包给承包人，承包人 交纳承包费的合同。涉及此类纠纷，承包人在经营期间所负债务，按最高人民法院司法解释 的规定，债权人应向该企业主张权利，在企业承担责任后，由发包人依承包合同向承包人追 偿。这种情况的特征是承包人承包后以该企业的名义从事生产经营
第二种情况是财产租硬，是指出租人将一定财产交付承租人，由承租人在承租期同占有， 使用租赁物，承租人向出租人交付租金，承租人在承租期问所负债务，应由承相人乐担民事 责任。此种情况的特征是承租人以自己的名义成另立字号从事生产经营： 就本案而言，乡政府是红卫矿东井的财产所有权人。乡政府与囊某的合同目的是将该财 产由袁某使川。袁某向乡政府交承包费，双方考虑到袁菜生产经营的正州问题，因此才以虹 卫矿的名义签订合同。可以看出，乡政府与袁某系进行了恶意申通、提避法律的民事行为。 红卫矿已长期量业，也不是红卫矿东井的财产所有人，因此乡政将与袁某签订的承包合同应 自始无效。囊某承区后，其表以虹卫矿的名文生产经营，而以根本城不存在的虹卫矿东并名 义生产经营，因此应视为以自己的名义从事生产经营。 综上，被告袁某与乡或府签订的承包合同为无效合同。双方承包、发包的标的物也并非 合法设立的企业，而是东并的财产，承包人并未以红卫矿的名义生产经营，而是以根本就不 存在的红卫矿东并名义生产经营。据此，本案承包合同应按财产租赁定性。对外價务应由承 包人我某承民事责任，乡政府收取的承包费属非法所得。 月：解除委托合同构成违约吗 容：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按约定履行自己的义务， 不得橙白变更暖解除合同。委托方式一般有委托完成具体事项或委托完成某一具体时期的事 务两种。对当事人在委托事项未完成成时期未届满时解除委托合同，一种观点认为不构成进 约，理由是，委托合同是一种特殊形式的合同，法律赋子予了当事人随意解除合同的权利，单 方解除合同不构成违的。反言之，如果行使法律规定的解除权却构成违的。那法律应是“速 约方”。另一种认为构成违约，理由是事项委托或时期委托是当事人的的定，事务未完成或 时期未届满即解除合同，显然与的定不符，解除合同的行为与当事人的的定客观上处于矛屑 或对立状态。因此只要约定依法成这，该约定即受法律保护。应按全面履行的原则履行，否 则便构成违约。后一种观点更应该支持，因为只有这样，法律的内潘才能统一，也才符合 全面履行和诚实信川的原则，但由于委托合同的特殊性，在违钓责任方面应区别于其他合问， 委托合同解除，对方不能获得要求推续履行的补数，面贝能获得餐失赌偿等补数。因为委托 合问特别注重委托人和受托人之间的信任，一日这种信任不复存在成受到怀疑，合同便失去 履行的基健，法律在委托合同中财予当事人任意解除权的出发点即在于此。国是，患的的事 实是客观存在的，法律不应对其视面不见。 月：“不得解除委托合问”的约定在法律上无效马T
第二种情况是财产租赁，是指出租人将一定财产交付承租人，由承租人在承租期间占有、 使用租赁物，承租人向出租人交付租金。承租人在承租期间所负债务，应由承租人承担民事 责任。此种情况的特征是承租人以自己的名义或另立字号从事生产经营。 就本案而言，乡政府是红卫矿东井的财产所有权人。乡政府与袁某的合同目的是将该财 产由袁某使用，袁某向乡政府交承包费。双方考虑到袁某生产经营的证照问题，因此才以红 卫矿的名义签订合同。可以看出，乡政府与袁某系进行了恶意串通、规避法律的民事行为。 红卫矿已长期歇业，也不是红卫矿东井的财产所有人，因此乡政府与袁某签订的承包合同应 自始无效。袁某承包后，其未以红卫矿的名义生产经营，而以根本就不存在的红卫矿东井名 义生产经营，因此应视为以自己的名义从事生产经营。 综上，被告袁某与乡政府签订的承包合同为无效合同。双方承包、发包的标的物也并非 合法设立的企业，而是东井的财产，承包人并未以红卫矿的名义生产经营，而是以根本就不 存在的红卫矿东井名义生产经营。据此，本案承包合同应按财产租赁定性，对外债务应由承 包人袁某承担民事责任，乡政府收取的承包费属非法所得。 问：解除委托合同构成违约吗？ 答：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按约定履行自己的义务， 不得擅自变更或解除合同。委托方式一般有委托完成具体事项或委托完成某一具体时期的事 务两种。对当事人在委托事项未完成或时期未届满时解除委托合同，一种观点认为不构成违 约，理由是，委托合同是一种特殊形式的合同，法律赋予了当事人随意解除合同的权利，单 方解除合同不构成违约。反言之，如果行使法律规定的解除权却构成违约，那法律应是“违 约方”。另一种认为构成违约，理由是事项委托或时期委托是当事人的约定，事务未完成或 时期未届满即解除合同，显然与约定不符，解除合同的行为与当事人的约定客观上处于矛盾 或对立状态。因此只要约定依法成立，该约定即受法律保护，应按全面履行的原则履行，否 则便构成违约。 后一种观点更应该支持，因为只有这样，法律的内涵才能统一，也才符合 全面履行和诚实信用的原则。但由于委托合同的特殊性，在违约责任方面应区别于其他合同。 委托合同解除，对方不能获得要求继续履行的补救，而只能获得损失赔偿等补救。因为委托 合同特别注重委托人和受托人之间的信任，一旦这种信任不复存在或受到怀疑，合同便失去 履行的基础，法律在委托合同中赋予当事人任意解除权的出发点即在于此。但是，违约的事 实是客观存在的，法律不应对其视而不见。 问：“不得解除委托合同”的约定在法律上无效吗？