难点问题解答4 中央电大文法学院叶志宏 月，如何准确地界定法律行为概念？ 答：法律行为的微念米源于德国注释法学派。许多学者认为，最早使用“法律行为“ 概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德Danielnettelblandt,1719一1791)。1807年， Pandekten体系的创始人海泽(eis·se)出版了《民法导论一一Pandekten教材)一书，该 书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一粮理论。1794年的普鲁士 邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念，1900年的德国民法典第 一次系统、完霁地规定了法律行为制度，以后，许多雅受德国民法的国家，也粉粉在自己的 民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则，例如日本民法具、希附民法典以及旧中国民 法典等。1922年的苏俄民法典以及19叫年苏德民法奥也采纳了德国民法具的经验。规定了 较为完备的法律行为制度，该法典对我国1986年的民法通则的起草产生了重大的影响。民 法通则借鉴苏俄民法的经验，规定了民事法律行为制度（第四章第一节），其中规定了民事法 律行为的概念、要作、无效的民事行为、可攆销的民事行为等，从而在法律上建立了法律行 为制度。 在德国学者中，对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从法律行为的内 函即意思表示的角度来概括法律行为的概念。萨推尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行 为作出过一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意 思表示行为”。法律行为以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中 行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从法律行为的功能角度来界定法律行 为的概念，例如温德夏特认为：“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宜告”。弗 卢梅认为，法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方 式成这、变更或解除一个法律关系 在我国关于法律行为的概念主要有以下儿种：一是意思表示要素说。停柔教授指出：“民 事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利 义务为目的，以意思表示为要素，日在产生民事法律效果的行为。”民事法律行为是指以 意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系授立、变更和终止的行为。二是合 法行为说。有学者认为，我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为“ 与“民事法律行为”两个基本概念。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者
难点问题解答 4 中央电大文法学院 叶志宏 问：如何准确地界定法律行为概念？ 答：法律行为的概念来源于德国注释法学派， 许多学者认为，最早使用“法律行为” 概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德(Danielnettelblandt，1719—1791)。 1807 年， Pandekten 体系的创始人海泽(Heis· se)出版了《民法导论——Pandekten 教材》一书，该 书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。 1794 年的普鲁士 邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念， 1900 年的德国民法典第 一次系统、完善地规定了法律行为制度，以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的 民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则，例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民 法典等。1922 年的苏俄民法典以及 1964 年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验，规定了 较为完备的法律行为制度，该法典对我国 1986 年的民法通则的起草产生了重大的影响。民 法通则借鉴苏俄民法的经验，规定了民事法律行为制度(第四章第一节)，其中规定了民事法 律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等，从而在法律上建立了法律行 为制度。 在德国学者中，对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从法律行为的内 涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行 为作出过一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意 思表示行为”。法律行为以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中 行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从法律行为的功能角度来界定法律行 为的概念，例如温德夏特认为：“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。 弗 卢梅认为，法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方 式成立、变更或解除一个法律关系。 在我国关于法律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民 事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利 义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。” 民事法律行为是指以 意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。 二是合 法行为说。有学者认为，我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为” 与“民事法律行为”两个基本概念。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者
必具合法性籍征，其必备合法性，这就换定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撒 销的日恩。所以，民事法律行为是指公民或者法人设立、变更，终止民事权利和民事义务 的合法行为。[三是私法效果说。梁慧星数授指出，所谓民事法律行为，指以发生私法上效 果的意思表示为要素之一种法律事实。这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心， 但也突出其私法效果。 上述各种观点都不无道理，王利明教授认为关于法律行为的概念实际上有三个核心问题 需要加以讨论： (一)关于合法性要求 我国民法通则第51条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权 利和民事义务的合法行为。”据学者考证，该定义来源于前苏联学者阿加尔柯夫，阿加尔柯 夫认为应当将法律行为界定为合法行为，因为法律一词本身就包括了正确、合法，公正的含 义。应当看到，强调法律行为的合法性有一定的道理。 首先，它揭示了法律行为产生法律效力的根源。法律行为不仅仅是行为人作出的一种意 思表示，而且是一种能够产生法律拘束力的意思表示。当事人的意思表示之所以能够产生法 律拘束力，并不完金在于当事人作出了一种旨在引起民事法律关系产生、变更和终止的真实 的表示，而主要因为当事人作出的意思表示，符合国家的意志。法律行为的效力，从表而上 看，是当事人意思表示的产物，自实质上来源于国家法律的赋子。也是说，因为当事人的 意思表示符合国家的意志，具有合法性，因此国家赋予当事人的意思表示以法律约束力，如 果法律行为不符合国家意志，该行为不仅不能产生当事人预期的效果，甚至当事人要承担一 定的法律责任，所以。从这个意复上，强调法律行为的合法性是必要的。 其次，在法律行为概念中突出合法性内涵，也有利于发挥法律行为制度在实现国家公共 政策和公共利登方面的作用。法律尽管是实现意思自治的工具。但意思白治并不意味着当事 人具有任意行为的自由，当事人的行为自由也应当限制在法律规定的意围内。民事主体基于 私法白治可以充分表达其意志，其意思表示依法可以产生优越于法律的任意性规范而话用的 效果，但当事人的意思并不是无物无束的。强调法律行为的合法性有利于国家通过法律行为 来对民事行为进行必要的控制。 但是，过度强调法律行为的合法性也会产生一定的弊端。首先，过分强调法律行为的合 法性，会人为地限制法律行为制度所调整的社会行为的范围。合法与非法是对应的。而发生 法律效果与不发生法律效果，这是两对不同的法律概念。行为合法与否是指该行为是否进反 了行性或者禁止性法律规范，面调整法律行为制度的是任意性法律规范，非法的行为也可
必具合法性特征，其必备合法性，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撤 销的问题。 所以，民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务 的合法行为。[ 三是私法效果说。梁慧星教授指出，所谓民事法律行为，指以发生私法上效 果的意思表示为要素之一种法律事实。 这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心， 但也突出其私法效果。 上述各种观点都不无道理，王利明教授认为关于法律行为的概念实际上有三个核心问题 需要加以讨论： (一)关于合法性要求 我国民法通则第 54 条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权 利和民事义务的合法行为。”据学者考证，该定义来源于前苏联学者阿加尔柯夫，阿加尔柯 夫认为应当将法律行为界定为合法行为，因为法律一词本身就包括了正确、合法、公正的含 义。 应当看到，强调法律行为的合法性有一定的道理。 首先，它揭示了法律行为产生法律效力的根源。法律行为不仅仅是行为人作出的一种意 思表示，而且是一种能够产生法律拘束力的意思表示。当事人的意思表示之所以能够产生法 律拘束力，并不完全在于当事人作出了一种旨在引起民事法律关系产生、变更和终止的真实 的表示，而主要因为当事人作出的意思表示，符合国家的意志。法律行为的效力，从表面上 看，是当事人意思表示的产物，但实质上来源于国家法律的赋予。也就是说，因为当事人的 意思表示符合国家的意志，具有合法性，因此国家赋予当事人的意思表示以法律约束力。如 果法律行为不符合国家意志，该行为不仅不能产生当事人预期的效果，甚至当事人要承担一 定的法律责任。所以，从这个意义上，强调法律行为的合法性是必要的。 其次，在法律行为概念中突出合法性内涵，也有利于发挥法律行为制度在实现国家公共 政策和公共利益方面的作用。法律尽管是实现意思自治的工具，但意思自治并不意味着当事 人具有任意行为的自由，当事人的行为自由也应当限制在法律规定的范围内。民事主体基于 私法自治可以充分表达其意志，其意思表示依法可以产生优越于法律的任意性规范而适用的 效果，但当事人的意思并不是无拘无束的。强调法律行为的合法性有利于国家通过法律行为 来对民事行为进行必要的控制。 但是，过度强调法律行为的合法性也会产生一定的弊端。首先，过分强调法律行为的合 法性，会人为地限制法律行为制度所调整的社会行为的范围。合法与非法是对应的，而发生 法律效果与不发生法律效果，这是两对不同的法律概念。行为合法与否是指该行为是否违反 了强行性或者禁止性法律规范，而调整法律行为制度的是任意性法律规范，非法的行为也可
能发生法律效果，例如欺诈行为属于非法行为，但是它可能产生合同按撒销等法律效果。如 果从广义上理解非法，则意思表示不真实，无权处分，无权代理等效力特定的行为等都是不 合法的。但并不一定是无效的。如果因为这些行为不合法，从而确认其行为无效，也极不适 当地干预了行为自由。并且不利于鼓励交易。有效、可撒销，效力未定和无效四种，其与是 香合法无法形成一一对应的关系。这一定义无法解决有效行为。无效行为、效力不确定行为 和效力可量销行为之间的矛盾关系：某一具体表意行为可能并不属于合法有效的“法律行 为”，但其并非不能产生任何效果。 第二，过分凿调合法性的要求，将不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，限制 了私，法自治。例如，敷诈行为尽管是进法的，但对于因欺诈而产生的合同，要按照孔私，法白治 的精神，充分摩重受：诈人的意显。这就是说，要赋予受斯诈人撞销合同的权利，使其能够 审时度势，在充分考虑到自己的利害得失后，作出是否撒销合同的决定。从实际情况米看， 由于受欺诈人所作出的意思表示是意思表示不真实的行为。而其意思表示是否真实，局外人 常常无从判断，即使局外人知道其意思表示不真实且因此受到损害，创受撒诈人从白身利登 考虑不愿意提出抛销，按照意思自治和合同自由原则，法律也应当允许面不必加以干预。由 于民法通则过分强调法律行为的合法性，因此该法第8条将以默诈而为的民事行为规定为 无效的民事行为，这就对民事行为作出了不适当的干预。 第三，过度地强调民事法律行为的合法性，还会造成我国民法体系内概念和提则间的不 和谱。民率法律行为必须是合法行为，面其中数量最多应用最广的合同依据现行立法则无须 都是合法的。为此，必须在民事法律行为概念之上再创造一个上位概念，其目的之一是为 了避免“无效民事行为”这样的不准确用语。结果就出现了许多概念上的冲实，人为地形域 了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念，这就很难区分法律行为与法律率实 之间的关系。 综上所述，王利明队为，明确法律行为在性质上应当具有合法性是必要的，但必须要将 合法性的判断限制在一个严格的范围内。也就是说，只能以法律法规规定的强行性规则作为 列断的标准。一方面，必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才能导政法律行为无效。 另一方面，必须是强行性规定中的效力性规定。如果法律，法规的违反并不一定导致法律行 为的无效。法律、行政法规没有明确规定违反其规定导致合同无效，则要服据法律成行政法 规的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及数济措施等多方面来考虑合同是否无 效，此外，损害社会公共利益和公共道德也应当鼓宣告无效， (二)是否需要在法律行为中突出意思表示
能发生法律效果，例如欺诈行为属于非法行为，但是它可能产生合同被撤销等法律效果。如 果从广义上理解非法，则意思表示不真实、无权处分、无权代理等效力待定的行为等都是不 合法的，但并不一定是无效的。如果因为这些行为不合法，从而确认其行为无效，也极不适 当地干预了行为自由，并且不利于鼓励交易。有效、可撤销、效力未定和无效四种，其与是 否合法无法形成一一对应的关系。这一定义无法解决有效行为、无效行为、效力不确定行为 和效力可撤销行为之间的矛盾关系：某一具体表意行为可能并不属于合法有效的“法律行 为”，但其并非不能产生任何效果。 第二，过分强调合法性的要求，将不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，限制 了私法自治。例如，欺诈行为尽管是违法的，但对于因欺诈而产生的合同，要按照私法自治 的精神，充分尊重受欺诈人的意愿。这就是说，要赋予受欺诈人撤销合同的权利，使其能够 审时度势，在充分考虑到自己的利害得失后，作出是否撤销合同的决定。从实际情况来看， 由于受欺诈人所作出的意思表示是意思表示不真实的行为，而其意思表示是否真实，局外人 常常无从判断，即使局外人知道其意思表示不真实且因此受到损害，但受欺诈人从自身利益 考虑不愿意提出撤销，按照意思自治和合同自由原则，法律也应当允许而不必加以干预。由 于民法通则过分强调法律行为的合法性，因此该法第 58 条将以欺诈而为的民事行为规定为 无效的民事行为，这就对民事行为作出了不适当的干预。 第三，过度地强调民事法律行为的合法性，还会造成我国民法体系内概念和规则间的不 和谐。民事法律行为必须是合法行为，而其中数量最多应用最广的合同依据现行立法则无须 都是合法的。 为此，必须在民事法律行为概念之上再创造一个上位概念，其目的之一是为 了避免“无效民事行为”这样的不准确用语。结果就出现了许多概念上的冲突，人为地形成 了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念，这就很难区分法律行为与法律事实 之间的关系。 综上所述，王利明认为，明确法律行为在性质上应当具有合法性是必要的，但必须要将 合法性的判断限制在一个严格的范围内。也就是说，只能以法律法规规定的强行性规则作为 判断的标准。一方面，必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才能导致法律行为无效。 另一方面，必须是强行性规定中的效力性规定。如果法律、法规的违反并不一定导致法律行 为的无效。法律、行政法规没有明确规定违反其规定导致合同无效，则要根据法律或行政法 规的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救济措施等多方面来考虑合同是否无 效。此外，损害社会公共利益和公共道德也应当被宣告无效。 (二)是否需要在法律行为中突出意思表示
意思表示111 erklaerung)作为一个法律术语，为18世纪沃尔夫在《自然法论》 (加stur)一书中所创。《德国民法典》对“意思表示”没有明确定义，我国学者一般解 释为：所葡意思表示是指向外部表明意欲发生一定私，法上效果之意思的行为。它是日在达 到某种特定法律效果的意思的表达，意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和 制度构适，它是法律行为制度的精华所在。然面在我国民法通则第54条关干民事法律行为 的概念中并没有表明意思表示为法律行为的内活 王利明认为，意思表示为法律行为不可或缺的构成要素。意思表示是法律行为的核心， 如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意思安排他们之间的利益关系，当事 人必须要能够自主作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之阿产生拘束力。法 律行为与事实行为的根本区别也在于是否作出了意思表示且这种意思表示是否能够产生构 束力。在一些事实行为中，当事人也可能对其行为后果有一定的意思，而且也表达于外，但 由于其不符合法律行为的本质要求而不修发生相应的法律均束力，只是产生了法律直接规定 的法律后果，因此不认为是意思表示。换言之，在事实行为中，意思表示并不核考虑。当然， 意思表示也不能完全等同于法律行为，两者之间也存在一定的区别。 (三)是香需要强调法律行为应产生一定的私法效果 首先，法律行为作为引起法律关系变动的原因，不仅导致民事法律关系的产生，。而且可 以成为民事法律关系变更和蜂止的原因。所谓产生民事权利文务关系。是指当事人通过法律 行为始在形成某种法律关系（如买卖关系、租赞关系）。从而具体地享受民事权利、承担民事 义务。所谓变更民事权利义务关系。是指当事人通过法律行为使原有的民事法律关系在内容 上发生变化。变更法律关系通常是在算续保持原法律美系效力的前提下变更其内容。如知果因 为变更使原法律关系清灭并产生一个新的法律关系，则不属于变更的范畴。所谓终止民事权 利义务关系，是指当事人通过法律行为，管在消灭原法律关系。无论当事人从事法律行为首 在达到何种口的，只有当事人达成的法律行为依法成立并生效，才会对当事人产生法律效力， 当事人也必领依照法律行为的规定享有权利和履行义务。 其次，法律行为并不是产生任何的法律上的效果，而仅仅是产生彩法上的效果。我国学 者一般认为应采传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其它法律领域中法律行为微老， 才冠以“民事”二学。我国传统民法一般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意 思表示为要素。有此表示，故爱生法律上效果之法律事实也”，其所谓私法上之效果即私 权的发生、变更、消灭。由于法律行为的顺老已被行政法、法理学广泛使用，所以明南法律 行为发生私，法效果，有肠于将民法上的法律行为与其它法律部门的概念相区别
意思表示(Willenerklaerung)作为一个法律术语，为 18 世纪沃尔夫在《自然法论》 (jusNatume)一书中所创。 《德国民法典》对“意思表示”没有明确定义，我国学者一般解 释为：所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。 它是旨在达 到某种特定法律效果的意思的表达。意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和 制度构造，它是法律行为制度的精华所在。 然而在我国民法通则第 54 条关于民事法律行为 的概念中并没有表明意思表示为法律行为的内涵。 王利明认为，意思表示为法律行为不可或缺的构成要素。意思表示是法律行为的核心， 如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意愿安排他们之间的利益关系，当事 人必须要能够自主作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。法 律行为与事实行为的根本区别也在于是否作出了意思表示且这种意思表示是否能够产生拘 束力。在一些事实行为中，当事人也可能对其行为后果有一定的意思，而且也表达于外，但 由于其不符合法律行为的本质要求而不能发生相应的法律拘束力，只是产生了法律直接规定 的法律后果，因此不认为是意思表示。换言之，在事实行为中，意思表示并不被考虑。当然， 意思表示也不能完全等同于法律行为，两者之间也存在一定的区别。 (三)是否需要强调法律行为应产生一定的私法效果 首先，法律行为作为引起法律关系变动的原因，不仅导致民事法律关系的产生，而且可 以成为民事法律关系变更和终止的原因。所谓产生民事权利义务关系，是指当事人通过法律 行为旨在形成某种法律关系(如买卖关系、租赁关系)，从而具体地享受民事权利、承担民事 义务。所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过法律行为使原有的民事法律关系在内容 上发生变化。变更法律关系通常是在继续保持原法律关系效力的前提下变更其内容。如果因 为变更使原法律关系消灭并产生一个新的法律关系，则不属于变更的范畴。所谓终止民事权 利义务关系，是指当事人通过法律行为，旨在消灭原法律关系。无论当事人从事法律行为旨 在达到何种目的，只有当事人达成的法律行为依法成立并生效，才会对当事人产生法律效力， 当事人也必须依照法律行为的规定享有权利和履行义务。 其次，法律行为并不是产生任何的法律上的效果，而仅仅是产生私法上的效果。我国学 者一般认为应采传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其它法律领域中法律行为概念， 才冠以“民事”二字。 我国传统民法一般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意 思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也” ，其所谓私法上之效果即私 权的发生、变更、消灭。由于法律行为的概念已被行政法、法理学广泛使用，所以明确法律 行为发生私法效果，有助于将民法上的法律行为与其它法律部门的概念相区别
最后，法律行为不仅仅是产生私法上的效果，而且能够产生当事人所预期的乱法上的法 律效果。因为在民法理论中，行为是与事件相对的引起民事法律美系发生、变更、终止的法 律事实。能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的合法行为银多，如拾得速失物、自助行 为等，自它们并不是法律行为。法律行为不月于事实行为在于其能够产生当事人预期的法律 效果。德国民法典立法理由书指出：所谓法律行为。是指“私人的、旨在引起某种法律效果 的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希浇其爱生。简言之，法律行为即首 在引起法律效果的行为。” 总之，王利明认为法律行为是民事主体日在设立、变更，锋止民事权利义务关系，以意 思表示为要素的行为。这一定义的特点表现在：第一，这一定义并没有实出法律行为是一种 合法行为，当然，这并不是说要放弃强调法律行为的合法性要件，而只是要进一步的严格界 定法律行为的合法性要件，所以，在法律行为的生效要件中透一步明确法律行为的生效要件 之一是“不违反法律、行政法规的强制性规定和杜会公共利盒或者社会公共道德”·这样， 实际上就严格限定了列断法律行为效力的标准，但合法性仅是法律行为的效力判断烧则，而 非其本质构成。第二，这一定义强调意思表示在法律行为中的重要意义，意思表示乃法律行 为之要素，法律行为本顺上是意思表示。法律行为可能是一个意思表示，也可能是两个或 多个意思表示相一数，但绝不可没有意思表示。并且，传统民法具是把设之、变更、终止民 事法律关系作为法律行为的目的，法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此法 律行为的概念中必领以意思表示为构成要件，第三，这一定义明确了法律行为是民事主体日 在变动积法关系的行为。“旨在变动”实际上就是强调当事人对其行为效果的预期性。无效 的民事行为当事人对此也有一定的预期，但其不能产生当事人预期的效果。所以民事法律行 为并不是当事人随心所敏旋够实现其任何目的的行为，如果当事人的意怎与国家的意志不符 合，那么就不能产生当事人预期的法律效果。 同：法律行为与意思表示之间的关系。 容：如前所述，民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有法律行 为。意思表示的概念是18世纪萨维尼在其《当代罗马法的体系》一书第三卷中提出的。萨 维尼首先在法律行为中论述了意思要素，所调的“意思理论”从而与华维尼的名字联系在一 起。萨雀尼将“法律行为”和“意思表示”视为同义语。该观点为德国民法典所采钠。在 德国民法典一稿立法理由书中，就德国民法典使用该两个概念作出如下说明：“意思表示是 指法律行为的意思表示。通常可以同义使用意思表示和法律行为的两种表达方式。在突显意 思表示或将意思表示仅作为一个法律行为事实构成中一组成部分看待的情况下，通常选择前
最后，法律行为不仅仅是产生私法上的效果，而且能够产生当事人所预期的私法上的法 律效果。因为在民法理论中，行为是与事件相对的引起民事法律关系发生、变更、终止的法 律事实。能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的合法行为很多，如拾得遗失物、自助行 为等，但它们并不是法律行为。法律行为不同于事实行为在于其能够产生当事人预期的法律 效果。德国民法典立法理由书指出：所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果 的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希浇其发生。简言之，法律行为即旨 在引起法律效果的行为。” 总之，王利明认为法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意 思表示为要素的行为。这一定义的特点表现在：第一，这一定义并没有突出法律行为是一种 合法行为，当然，这并不是说要放弃强调法律行为的合法性要件，而只是要进一步的严格界 定法律行为的合法性要件。所以，在法律行为的生效要件中进一步明确法律行为的生效要件 之一是“不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益或者社会公共道德”。这样， 实际上就严格限定了判断法律行为效力的标准。但合法性仅是法律行为的效力判断规则，而 非其本质构成。第二，这一定义强调意思表示在法律行为中的重要意义，意思表示乃法律行 为之要素，法律行为本质上是意思表示。 法律行为可能是一个意思表示，也可能是两个或 多个意思表示相一致，但绝不可没有意思表示。并且，传统民法只是把设立、变更、终止民 事法律关系作为法律行为的目的，法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此法 律行为的概念中必须以意思表示为构成要件。第三，这一定义明确了法律行为是民事主体旨 在变动私法关系的行为。“旨在变动”实际上就是强调当事人对其行为效果的预期性。无效 的民事行为当事人对此也有一定的预期，但其不能产生当事人预期的效果。所以民事法律行 为并不是当事人随心所欲能够实现其任何目的的行为。如果当事人的意志与国家的意志不符 合，那么就不能产生当事人预期的法律效果。 问：法律行为与意思表示之间的关系。 答：如前所述，民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有法律行 为。意思表示的概念是 18 世纪萨维尼在其《当代罗马法的体系》一书第三卷中提出的。萨 维尼首先在法律行为中论述了意思要素，所谓的“意思理论”从而与萨维尼的名字联系在一 起。萨维尼将“法律行为”和“意思表示”视为同义语。 该观点为德国民法典所采纳。在 德国民法典一稿立法理由书中，就德国民法典使用该两个概念作出如下说明：“意思表示是 指法律行为的意思表示。通常可以同义使用意思表示和法律行为的两种表达方式。在突显意 思表示或将意思表示仅作为一个法律行为事实构成中一组成部分看待的情况下，通常选择前
者（意思表示）。”（德国民法典一稿立法理由书第一叁第1%节除德国民法奥之外，凡是接 受法律行为概念的国家，都将意思表示作为法律行为的必备要素，其本质是行为人设立法律 关系意图的外在表现。其效力须依行为人意思表示的内容而发生。而事实行为则不依行为人 的主观意图，只依法律规定就能产生民事法律后果。法律行为概念是与民法的意思白治原则 联系在一起的，荷兰民法奥第33条媛定：“法律行为应当具备产生法律效果的意思，该意 思应当对外作出表示。”法律行为解决当事人意思如何形成，按照社会一般标准如何判断， 具备何种效果的问愿。法律行为本顺上是一种表意行为，只要当事人的意思不违反强行法的 规定，就可以发生当事人期里实现的目的，法律行为就是要鼠予当事人广泛的行为自由，充 分体现民法的意思白治。意思白治与法律行为实际结合在一起，法律行为制度为意思白治原 则提供了基本的空制。 所谓意思表示是指向外部表明意武发生一定私法上效果之意思的行为，如果某一民事行 为不以意思表示为要素，就不能认为是法律行为。在此需要讨论所谓“事实上的灵约关系” 理论。北一理论始于豪普特(ap)191年发表的滴说“论事实上的复的关系”，对传统的 意思表示理论进行抨击，此举震动整个德国法学界，形成新旧两派观点，争科至今。豪普特 认为由于强刺缔钓制度的存在，尤其是一般契钓条款的普遍适用。在许多情形，契约关系之 创设，不必采用缩的方式，而可以因事实过程而成立，故当事人之意思如何，可不必考虑。 如电气、煤气，自来水，公共汽车等现代经济生话不可缺少的给付，它们通常由大金业米经 营，这些大企业就使用条件及所产生的权利义务订有详细的规定，相对人缺少选择自由，对 企业订立的条款也限重变更，这种情况也属于事实合同。德国联邦法就在著名的汉堡停车 场案的判决中，援引了章普特的观点，认为合月只能通过要约和承诺面成立的观点，已经 不适应生话现实：除此之外，还#在着以某项“杜会的哈付文务”为基础的“事实上的合同 关系”。在这一理论下，法律行为成立中的自愿因素常常可以为实际行为所完全取代，由此 产生的结果是人们可以不必作出意思表示，按盟事实合同理论，合同的成立不需要经过订 立阶段。也不必考虑当事人的意思表示是否一致，仅仅根据事实行为就可以成立合同，所以， 王利明认为，事实合同理论的核心在于推以意恩的合意为本质的整个合同法理论，“其威 力有如一颗原子弹，足以推毁忠实于法律的思想方式”。这将从根本上动摇合同法的基本 理念和制度。因为合同都必须以双方的意思表示一致为内容，如果没有合意，“合同”在性 面上已经不是一种合同了。事实行为如果不能体现为一种意思表示，或不能通过事实行为而 使双方意思表示一致，则不能成立合同，即使就豪曾特所指出的典型的事实合同如格式合同 等，也不是纯牌依事实行为订立的。格式合同虽然在第结合同的方式上存在着特殊性，但它
者(意思表示)。”(德国民法典一稿立法理由书第一卷第 126 节)除德国民法典之外，凡是接 受法律行为概念的国家，都将意思表示作为法律行为的必备要素，其本质是行为人设立法律 关系意图的外在表现，其效力须依行为人意思表示的内容而发生。而事实行为则不依行为人 的主观意图，只依法律规定就能产生民事法律后果。法律行为概念是与民法的意思自治原则 联系在一起的。荷兰民法典第 33 条规定：“法律行为应当具备产生法律效果的意思，该意 思应当对外作出表示。”法律行为解决当事人意思如何形成，按照社会一般标准如何判断， 具备何种效果的问题。法律行为本质上是一种表意行为，只要当事人的意思不违反强行法的 规定，就可以发生当事人期望实现的目的，法律行为就是要赋予当事人广泛的行为自由，充 分体现民法的意思自治。意思自治与法律行为实际结合在一起，法律行为制度为意思自治原 则提供了基本的空间。 所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。如果某一民事行 为不以意思表示为要素，就不能认为是法律行为。在此需要讨论所谓“事实上的契约关系” 理论。此一理论始于豪普特(Haupt)1941 年发表的演说“论事实上的契约关系”，对传统的 意思表示理论进行抨击，此举震动整个德国法学界，形成新旧两派观点，争辩至今。豪普特 认为由于强制缔约制度的存在，尤其是一般契约条款的普遍适用，在许多情形，契约关系之 创设，不必采用缔约方式，而可以因事实过程而成立，故当事人之意思如何，可不必考虑。 如电气、煤气、自来水、公共汽车等现代经济生活不可缺少的给付，它们通常由大企业来经 营，这些大企业就使用条件及所产生的权利义务订有详细的规定，相对人缺少选择自由，对 企业订立的条款也很难变更，这种情况也属于事实合同。 德国联邦法院在著名的汉堡停车 场案的判决中，援引了豪普特的观点 ，认为合同只能通过要约和承诺而成立的观点，已经 不适应生活现实；除此之外，还存在着以某项“社会的给付义务”为基础的“事实上的合同 关系”。在这一理论下，法律行为成立中的自愿因素常常可以为实际行为所完全取代，由此 产生的结果是人们可以不必作出意思表示。 按照事实合同理论，合同的成立不需要经过订 立阶段，也不必考虑当事人的意思表示是否一致，仅仅根据事实行为就可以成立合同，所以， 王利明认为，事实合同理论的核心在于推翻以意思的合意为本质的整个合同法理论，“其威 力有如一颗原子弹，足以摧毁忠实于法律的思想方式”。 这将从根本上动摇合同法的基本 理念和制度。因为合同都必须以双方的意思表示一致为内容，如果没有合意，“合同”在性 质上已经不是一种合同了。事实行为如果不能体现为一种意思表示，或不能通过事实行为而 使双方意思表示一致，则不能成立合同。即使就豪普特所指出的典型的事实合同如格式合同 等，也不是纯粹依事实行为订立的。格式合同虽然在缔结合同的方式上存在着特殊性，但它
仍然需要完成要约和承诺阶段，相对人具有作出承诺和不承诺的权利。订约双方的意思表示 在内容上也必须一数。如果格式合同是事实合同，也排除了相附人对格式合同的不合理条款 提出异议的可能性，所以，这一理论无非是承认法律对当事人行为所体现出的意思所作出的 推定，是大规横定型化交易快速、便捷要求的客观体现，在这类行为中，意思表示依然存在， 只不过是通过其实际行为外在化了。而出于保护交易安全和消费者权利的需要，一般情况下 不得通过举证推细这种推定，目并未否认意思表示在法律行为中的重要性。 按属传统民法理论的观点，可以将意思表示细分为五个阶段。即目的意思、效果意思、 表示意思、行为意思、表示行为。目的意思是指明民事行为具体内容的意思要煮，它是意思 表示据以成文的基础，效果意思是指当事人款使其目的意思发生法律上效力的意思要素，表 示意思。是指表示意思行为人认识其行为具有某种法律上的意义。例知打电话表示订货，对 其行为法律意义具有认如，呵认为具有表示意思，如果在柏卖场所不知交号规则，向友人举 手示意。则因为不具有表示意思而不构成竞买行为，表示意思与效果意思不尽相同，前者实 质是对某种事实的认知，后者是行为人追求某种效果的意志，如甲给乙1万元购买乙的摩托 车，但误写为10万元，其真实的效果意思与表示意思发生不一政。所谓行为意思，是指行 为人自觉地从事某暖行为的意思，例如，在路边都呼出租车，行为人的招呼行为所具有的 自觉性。表明其具有行为意思。但某人被麻醉而失去知境，他人将其手指按指纹在文书上： 其行为不具有行为意思，表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表 现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。 也有许多学者认为，采用五项要素过于繁项，学说上往往进行取舍和整合。如有学者认 为意思表示仅包括效果意思和表示行为两个要素：也有人认为包括目的意思，效果意思和表 示行为。也有一些学者认为，意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思和表示行为。 这些看法都不无道理。王利明认为，意思表示从大的方面来说。大致可分为两大类： 一是主观要件，主观要件是指川的意思和效果意思，至于表示意思和行为意思，可以包 括在表示行为之中，因为表示行为本身就是一种有意识的、自觉的行为，单纯的毫无意凯的 行为不能称为表示行为，其本身必然包常对行为的意文理解和目的追求。目的意思和效果意 思是有区别的。目的意思多指意思表示的具体内容及如何确定意思表示中的权利义务关系， 在某些国家成地区理论上称为法律行为的标的：我国台湾许多学者靶目的意思持滁出意思表 示的构成要素，而作为意思表示的标的钠入法律行为的一般构成要件，割袋了目的意思与效 果意思的关系，也割袋了意思表示与其具体内容的关系。例如，某人在拍卖会上智呼其期友 被拍实师误认为是举神，其虽有行为，但没有目的意思和效果意思，所别效果意思，是指意
仍然需要完成要约和承诺阶段，相对人具有作出承诺和不承诺的权利，订约双方的意思表示 在内容上也必须一致。如果格式合同是事实合同，也排除了相对人对格式合同的不合理条款 提出异议的可能性。所以，这一理论无非是承认法律对当事人行为所体现出的意思所作出的 推定，是大规模定型化交易快速、便捷要求的客观体现。在这类行为中，意思表示依然存在， 只不过是通过其实际行为外在化了。而出于保护交易安全和消费者权利的需要，一般情况下 不得通过举证推翻这种推定。但并未否认意思表示在法律行为中的重要性。 按照传统民法理论的观点，可以将意思表示细分为五个阶段，即目的意思、效果意思、 表示意思、行为意思、表示行为。目的意思是指明民事行为具体内容的意思要素，它是意思 表示据以成立的基础。效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。表 示意思，是指表示意思行为人认识其行为具有某种法律上的意义。例如打电话表示订货，对 其行为法律意义具有认知，可认为具有表示意思，如果在拍卖场所不知交易规则，向友人举 手示意，则因为不具有表示意思而不构成竞买行为。表示意思与效果意思不尽相同，前者实 质是对某种事实的认知，后者是行为人追求某种效果的意志，如甲给乙 1 万元购买乙的摩托 车，但误写为 10 万元，其真实的效果意思与表示意思发生不一致。所谓行为意思，是指行 为人自觉地从事某项行为的意思。 例如，在路边招呼出租车，行为人的招呼行为所具有的 自觉性，表明其具有行为意思。但某人被麻醉而失去知觉，他人将其手指按指纹在文书上， 其行为不具有行为意思。表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表 现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。 也有许多学者认为，采用五项要素过于繁琐，学说上往往进行取舍和整合。如有学者认 为意思表示仅包括效果意思和表示行为两个要素。也有人认为包括目的意思、效果意思和表 示行为。 也有一些学者认为，意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思和表示行为。 这些看法都不无道理。王利明认为，意思表示从大的方面来说，大致可分为两大类： 一是主观要件。主观要件是指目的意思和效果意思，至于表示意思和行为意思，可以包 括在表示行为之中，因为表示行为本身就是一种有意识的、自觉的行为，单纯的毫无意识的 行为不能称为表示行为，其本身必然包含对行为的意义理解和目的追求。目的意思和效果意 思是有区别的，目的意思多指意思表示的具体内容及如何确定意思表示中的权利义务关系， 在某些国家或地区理论上称为法律行为的标的；我国台湾许多学者把目的意思排除出意思表 示的构成要素，而作为意思表示的标的纳入法律行为的一般构成要件，割裂了目的意思与效 果意思的关系，也割裂了意思表示与其具体内容的关系。例如，某人在拍卖会上招呼其朋友 被拍卖师误认为是举牌，其虽有行为，但没有目的意思和效果意思。所谓效果意思，是指意
思表示人致使其表示内容引起法律上效力的意志，是当事人所遍求的使其发生法律拘束力的 意图。在一线国家的法律中，效果意思又称为效力意思、法效意思、设立法律美系的意图。 合同法中所称的饰约目的或订立合同的目的，其中也包含了效果意思.它是行为人遍求设立、 变更、终止民事法律关系的意图，反骏了法律行为不同于其能行为如事实行为的特任。目的 意思和效果意思共同构成意思表示的主观要件， 二是客观要件，意是指表示行为。所谓表示行为，是指行为人将其内在意思以一定的方 式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素，换言之，是指表意人将效果意思表现于外 部之行为。或者说，表示行为是指行为人将其内在意思以一定方式表现于外部，并足以为 外界所客观理解的行为要素。德国法理论将表示行为具体分为两个方面，一是意思表示的 发出，即表意人必策完成了一切为使意思表示生效所必需的行为，在无需受领额的意思表示的 情况下，只要表意人完成了表示行为即可认为表示行为的发出，在需要受领的情况下，意思 表示还必须针对特定受领人发出.在对话人之间的口头意思表示，表意人必须白相对人发出， 在非对话人之间的意思表示，表意人必领将意思表示寄运给相对人。二是意思表示的到达， 如果意思表示是相对于他人且需要受领而发出的，相对人为丰对话人，测意思表示到达相附 人时生效。德国暖邦法院认为，如果一封信件“以交易中通常之方式，进入相对人或另一个 代理相对人受领信件的人之实际处分权范围，并且该相对人或另一个人具有可知透的可能 性”，即为到达 应当承认，意思表示与法律行为的关系根难区分，德国民法典第三章的标题为“法律行 为”。但是在第三章中，“法律行为”和“意思表示”的概念是通用的。据此，有不少学者 认为，法律行为与意思表示是不能分开的，意思表示就是法律行为。王利明教授认为，这一 观点并不妥当，意思表示与法律行为尽管有密切的联系，但仍然存在明最的区别，主要表现 在知下几点： 第一，意思表示只能是一方的意思表示，而法律行为则可能包含一个或者多个意思表示。 这就是说，与意思表示的概念相比较，法律行为包含的范围更为广泛，法律行为可以仅由“个 意思表示构成。这通常是指一些单方的行为，如代理权的授予，追认权的行使，设立遗属等。 法律行为也可以是双方的行为。知果合同一且成立。则不仅是意思表示，还是法律行为。拉 伦燕指出：“我们所称的“法律行为”并不是指单个的意思表示本身，如买受人和出卖人的 意思表示，而是指合同双方当事人之间根据两个意思表示所进行的相互行为。只有通过合同 这种一致的行为，才能产生法律后果。合同也不仅仪是两个意思表示的相加之和。由于两个 意思表示在内容上相互关联，因此合同是一个有意义的二重行为。”合同的成立必须具有
思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的意志，是当事人所追求的使其发生法律拘束力的 意图。在一些国家的法律中，效果意思又称为效力意思、法效意思、设立法律关系的意图。 合同法中所称的缔约目的或订立合同的目的，其中也包含了效果意思。它是行为人追求设立、 变更、终止民事法律关系的意图，反映了法律行为不同于其他行为如事实行为的特征。目的 意思和效果意思共同构成意思表示的主观要件。 二是客观要件，就是指表示行为。所谓表示行为，是指行为人将其内在意思以一定的方 式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素。换言之，是指表意人将效果意思表现于外 部之行为。 或者说，表示行为是指行为人将其内在意思以一定方式表现于外部，并足以为 外界所客观理解的行为要素。 德国法理论将表示行为具体分为两个方面，一是意思表示的 发出，即表意人必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为，在无需受领的意思表示的 情况下，只要表意人完成了表示行为即可认为表示行为的发出，在需要受领的情况下，意思 表示还必须针对特定受领人发出。在对话人之间的口头意思表示，表意人必须向相对人发出， 在非对话人之间的意思表示，表意人必须将意思表示寄送给相对人。二是意思表示的到达， 如果意思表示是相对于他人且需要受领而发出的，相对人为非对话人，则意思表示到达相对 人时生效。德国联邦法院认为，如果一封信件“以交易中通常之方式，进入相对人或另一个 代理相对人受领信件的人之实际处分权范围，并且该相对人或另一个人具有可知悉的可能 性” ，即为到达。 应当承认，意思表示与法律行为的关系很难区分。德国民法典第三章的标题为“法律行 为”。但是在第三章中，“法律行为”和“意思表示”的概念是通用的。据此，有不少学者 认为，法律行为与意思表示是不能分开的，意思表示就是法律行为。王利明教授认为，这一 观点并不妥当，意思表示与法律行为尽管有密切的联系，但仍然存在明显的区别，主要表现 在如下几点： 第一，意思表示只能是一方的意思表示，而法律行为则可能包含一个或者多个意思表示。 这就是说，与意思表示的概念相比较，法律行为包含的范围更为广泛。法律行为可以仅由‘个 意思表示构成，这通常是指一些单方的行为，如代理权的授予、追认权的行使、设立遗嘱等。 法律行为也可以是双方的行为。如果合同一旦成立，则不仅是意思表示，还是法律行为。拉 伦兹指出：“我们所称的‘法律行为’并不是指单个的意思表示本身，如买受人和出卖人的 意思表示，而是指合同双方当事人之间根据两个意思表示所进行的相互行为。只有通过合同 这种一致的行为，才能产生法律后果。合同也不仅仅是两个意思表示的相加之和。由于两个 意思表示在内容上相互关联，因此合同是一个有意义的二重行为。” 合同的成立必须具有
两个意思表示，即要约承话才能成立，其中缺少任何一项意思表示测法律行为均不能成立。 法律行为还可以由多方意思表示构成。例如公司章程行为，它不仅需要各方作出意思表示， 还需要遵福有关的表决程序和规则。例如要按盟少数服从多数原则进行表决。 第二，法律行为与意思表示的成立要件是不月的。关于法律行为的一般成立要件，学界 通说认为包括当事人，意思表示与标的，这三者构成一个整体，因为隱然存在意思表示，则 必然有其表意人存在，而意思表示也必燃有其欲发生的法律行为的标的，因此当事人的意思 表示是一个整体，既包括意思表示主体，也包括意思表示的标的。但法律行为的成立要件是 不同的。除了当事人的意思表示之外，还可能存在法定的或约定的特殊成立要件，例如法律 规定必须要以订立书面形式成登记，审批，成当事人可特别约定公证的形式作为法律行为的 特别成立要件。 第三，法律行为与意思表示的成立时阿是不同的，就法律行为的成立而言，如果是无相 对人的单方法律行为。则以意思表示的发出为成立：如果是单方法律行为。则以意思表示的 到达为成立：如果为双方或多方行为，则以当事人意思表示的合数为成立。面且，当事人可 以自由约定其法律行为的成立条件。例如，当事人可以约定以公证为法律行为的成立要件. 对一些特殊的行为，如要物行为，则根据法律的规定，不仅清要意思表示的一致，当事人之 间还香要完成一定的实际交付行为才能导致法律行为成立，而意思表示的成立通常以意思表 示的发出为成立条件。 第四，法律行为与意思表示的生效是不同的。根暴大陆法系国家的民法，对于意思表示 的生效一般应当区分是否有相对人，知果意思表示有相对人的。则意思表示一且到达相对人 就生效：如果意思表示没有相对人，则意思表示一经作出即可发生效力。但意思表示发生效 力以后，并不一定产生法律行为的效力，能否产生法律行为的效力，还要看该意思表示是否 符合法律行为的生效要件，单纯的意思表示可能并不直接构成法律行为的意思表示，不一定 能够产生当事人预期的法律效果，但法律行为一般要产生当事人预期的效果。例如，要约并 非单方法律行为，而只是要约人的意思表示，煲约的拘束力主要是使承诺人数得承诺的货格， 而不能发生要约人所预期的法律效果，即成立合月。即使是承诺，也只是一种意思表示，但 不能构成一个完整的法律行为，因为承诺发出以后，可修因实质性地变更要钓而构成反要钓， 也可能因承话因延等原因而不能导致合同成立。所以，它们尽管是一种意思表示，但由于不 能必然产生当事人预期的法律效果，所以不是法律行为。 第五，法律行为的解释与意思表示的解释是不同的。对意思表示的解释，可以从集文和 广义两个方面来理解。如果从广义上理解，则意思表示的解释包括了法律行为的解释，法律
两个意思表示，即要约承诺才能成立，其中缺少任何一项意思表示则法律行为均不能成立。 法律行为还可以由多方意思表示构成。例如公司章程行为，它不仅需要各方作出意思表示， 还需要遵循有关的表决程序和规则，例如要按照少数服从多数原则进行表决。 第二，法律行为与意思表示的成立要件是不同的。关于法律行为的一般成立要件，学界 通说认为包括当事人、意思表示与标的，这三者构成一个整体，因为既然存在意思表示，则 必然有其表意人存在，而意思表示也必然有其欲发生的法律行为的标的，因此当事人的意思 表示是一个整体，既包括意思表示主体，也包括意思表示的标的。但法律行为的成立要件是 不同的，除了当事人的意思表示之外，还可能存在法定的或约定的特殊成立要件。例如法律 规定必须要以订立书面形式或登记、审批，或当事人可特别约定公证的形式作为法律行为的 特别成立要件。 第三，法律行为与意思表示的成立时间是不同的。就法律行为的成立而言，如果是无相 对人的单方法律行为，则以意思表示的发出为成立；如果是单方法律行为，则以意思表示的 到达为成立；如果为双方或多方行为，则以当事人意思表示的合致为成立。而且，当事人可 以自由约定其法律行为的成立条件。例如，当事人可以约定以公证为法律行为的成立要件。 对一些特殊的行为，如要物行为，则根据法律的规定，不仅需要意思表示的一致，当事人之 间还需要完成一定的实际交付行为才能导致法律行为成立。而意思表示的成立通常以意思表 示的发出为成立条件。 第四，法律行为与意思表示的生效是不同的。根据大陆法系国家的民法，对于意思表示 的生效一般应当区分是否有相对人，如果意思表示有相对人的，则意思表示一旦到达相对人 就生效；如果意思表示没有相对人，则意思表示一经作出即可发生效力。但意思表示发生效 力以后，并不一定产生法律行为的效力，能否产生法律行为的效力，还要看该意思表示是否 符合法律行为的生效要件，单纯的意思表示可能并不直接构成法律行为的意思表示，不一定 能够产生当事人预期的法律效果，但法律行为一般要产生当事人预期的效果。例如，要约并 非单方法律行为，而只是要约人的意思表示，要约的拘束力主要是使承诺人取得承诺的资格， 而不能发生要约人所预期的法律效果，即成立合同。即使是承诺，也只是一种意思表示，但 不能构成一个完整的法律行为，因为承诺发出以后，可能因实质性地变更要约而构成反要约， 也可能因承诺迟延等原因而不能导致合同成立。所以，它们尽管是一种意思表示，但由于不 能必然产生当事人预期的法律效果，所以不是法律行为。 第五，法律行为的解释与意思表示的解释是不同的。对意思表示的解释，可以从狭义和 广义两个方面来理解，如果从广义上理解，则意思表示的解释包括了法律行为的解释，法律
行为的解释不过是意思表示的解释的主要形态。从陕又上理解，意思表示的解释是除法律行 为之外的客种意思表示的解释，如果按鼎我义理解，它和法律行为的解释确实有一定的区别： 意思表示的解释以探求当事人的真实意思为目的。它注重的是意思的真实性，而法律行为的 解释不一定强调意思的真实，法律行为的解释要客观化，有关法律行为的解释规则更加宽泛， 例如谏信原则的采用。使得法律行为的解释更加客观化：可见法律行为的解释不一定要探究 当事人的真意。一些专门适用于交易的解释规则，如适用交易习惯的解释。就不适用于意思 表示的解释。近百年米。表示主义取得明显优势，其目的在于侧重保护相对人的信赖和交易 安全，其结果是法律行为的解释方面越来越注重表示主义，面不强调探究当事人的内心真正 确区分意思表示与法律行为，对于准确理解法律行为的内涵、意义十分重要。 月：在我国民法典总则中设立法律行为制度的必要性。 答：在民法具总则编制定过程中，学者对是否应规定法律行为制度存在着不同意见。赞 成者认为，我国民法通则中己经对法律行为作出了规定，法律行为的顺念己经为法官和民众 所接受。应该维续保图这一概念，从实置来看。法律行为制度的设立对法律的适用起到了重 要作用，应当雅续子以保。反对设立法律行为制度的主要理由是，法律行为制度主要适用 于合同关系，它是以合同为对象而抽象出米的概念，由于我国合同法对有关合同法总则的规 定己经十分深尽，再设立法律行为制度，必然与合同法总则规定发生重复。并且我国未采纳 物权行为概念，因此法律行为适用范围己经十分孩窄，许多大陆法系国家民法中也没有这一 展念。这主要是德国民法中的特有假念，因此认为不应采纳这一展多 王利明教授赞成设立法律行为制度，主要理由如下： (一)法律行为制度是实现私，法白治的工具 德国学者海因·科茨指出，“私法最重要的特点莫过于个人白治成其白我发展的权利： 製约自由为一般行为自由的组成部分…”·意思自治又称私法自治，是指“各个主体根 据他的意志自主形成法律关系的原侧”，或者是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种 可能性的法律承认”。法律行为制度作为实现私法自治的工具的作用表现为如下方面： 首先，法律行为制度的设立解释了私法白治的基本精神。法律行为解释了为什么能够产 生、变更和降止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为，法律允许当事人通过其以民事 法律关系发生变动为目的的意思表示米明起民事法律关系发生，变更成消灭。只要当事人的 意思符合法定的条件，就可以实现当事人的目的，依法发生当事人所期望的法律后果。对于 另一部分行为，法律卿根本不考虑当事人的目的，具要该行为发生，即发生法律所规定的法 律后果。前者即传统民法所言的法律行为：后者则是传统民法所言的事实行为：
行为的解释不过是意思表示的解释的主要形态。从狭义上理解，意思表示的解释是除法律行 为之外的各种意思表示的解释。如果按照狭义理解，它和法律行为的解释确实有一定的区别。 意思表示的解释以探求当事人的真实意思为目的。它注重的是意思的真实性，而法律行为的 解释不一定强调意思的真实。法律行为的解释要客观化，有关法律行为的解释规则更加宽泛， 例如诚信原则的采用，使得法律行为的解释更加客观化。可见法律行为的解释不一定要探究 当事人的真意，一些专门适用于交易的解释规则，如适用交易习惯的解释，就不适用于意思 表示的解释。近百年来，表示主义取得明显优势，其目的在于侧重保护相对人的信赖和交易 安全，其结果是法律行为的解释方面越来越注重表示主义，而不强调探究当事人的内心真正 确区分意思表示与法律行为，对于准确理解法律行为的内涵、意义十分重要。 问：在我国民法典总则中设立法律行为制度的必要性。 答：在民法典总则编制定过程中，学者对是否应规定法律行为制度存在着不同意见。赞 成者认为，我国民法通则中已经对法律行为作出了规定，法律行为的概念已经为法官和民众 所接受，应该继续保留这一概念，从实践来看，法律行为制度的设立对法律的适用起到了重 要作用，应当继续予以保留。反对设立法律行为制度的主要理由是，法律行为制度主要适用 于合同关系，它是以合同为对象而抽象出来的概念，由于我国合同法对有关合同法总则的规 定已经十分详尽，再设立法律行为制度，必然与合同法总则规定发生重复。并且我国未采纳 物权行为概念，因此法律行为适用范围已经十分狭窄。许多大陆法系国家民法中也没有这一 概念。这主要是德国民法中的特有概念，因此认为不应采纳这一概念。 王利明教授赞成设立法律行为制度，主要理由如下： (一)法律行为制度是实现私法自治的工具 德国学者海因·科茨指出，“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。 契约自由为一般行为自由的组成部分……” 。意思自治又称私法自治，是指“各个主体根 据他的意志自主形成法律关系的原则”，或者是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种 可能性的法律承认”。 法律行为制度作为实现私法自治的工具的作用表现为如下方面： 首先，法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。法律行为解释了为什么能够产 生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为，法律允许当事人通过其以民事 法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发生、变更或消灭，只要当事人的 意思符合法定的条件，就可以实现当事人的目的，依法发生当事人所期望的法律后果。对于 另一部分行为，法律则根本不考虑当事人的目的，只要该行为发生，即发生法律所规定的法 律后果。前者即传统民法所言的法律行为，后者则是传统民法所言的事实行为