难点问题解答1 中央电大文法学院叶志宏 月，不动产预告且记制度的理论基础。 答：预告登记是指为保全一一项目的在于将米发生不动产物权变动的请求权的登记。这种 叠记是不动产登记的一种特殊类里。一般的不动产叠记都是己经完成的不动产物权的登记， 即现实物权的登记：面预告登记的标的，不是现实的不动产物权，面是目的在于将来发生不 动产物权变动的请求权。 传统民法对于权利的一种重要分类是物权和债权。债权是相对权。不具有对抗第三人的 效力。在一物二卖的情形，即使成立在先的债权也无法对抗第三人在其后取得的与其内容相 同的物权。债权人尽管可以通过违约制度追究处分权人的违约责任来并补通受的损失，但其 交易不动产的目的却落空了，因此有您要设计出预告登记制度来达到候护债权人的利益和约 束所有权人及其也物权人的处分权之目的。预告登记制度的设计实质在于：限制现时登记的 权利人处分其权利，保障请求权人实现其目的： 预告登记制度的木质特征在于：使被登记的请求权具有物权的效力，请求权一旦被纳入 预告登记的范围，其对于在其后发生的与该项请求权内容相月的不动产物权的处分行为，即 具有排他效力， 可见预告登记制度的理论基础在于：所有权因然应当得到法律的保障，但土地、房屋等 不动产相树价值较大，当合同相对人所期特的未来发生的不动产物权变动对其有极为重要的 意义时，作为利登平衡机制的法律，也应当认同这种变动对相对人的意义，从而保障这种变 动效果的实现。 间：不动产预告登记制发的内容， 容：戴颗奶指出以下内容： 〔一)预告登记的原因（范围）：预定告登记是为了保全关于未来发生不动产物权变动 的请求权，是将来进行物权登记的准备，因此预告登记的请求权是具有特定意义的一定蔻围 的请求权，必须符合一定的要件。 (二)预告登记的效力：预告登记具有持他效力，性质上属于物权，经预告叠记的请求 权不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。预告登记主要效力 有三种：保全效力，印保障请求权发生所指定的效果：顺位保护效力，即保障请求权所指定
难点问题解答 1 中央电大文法学院 叶志宏 问：不动产预告登记制度的理论基础。 答：预告登记是指为保全一项目的在于将来发生不动产物权变动的请求权的登记。这种 登记是不动产登记的一种特殊类型。一般的不动产登记都是已经完成的不动产物权的登记， 即现实物权的登记；而预告登记的标的，不是现实的不动产物权，而是目的在于将来发生不 动产物权变动的请求权。 传统民法对于权利的一种重要分类是物权和债权。债权是相对权，不具有对抗第三人的 效力。在一物二卖的情形，即使成立在先的债权也无法对抗第三人在其后取得的与其内容相 同的物权。债权人尽管可以通过违约制度追究处分权人的违约责任来弥补遭受的损失，但其 交易不动产的目的却落空了。因此有必要设计出预告登记制度来达到保护债权人的利益和约 束所有权人及其他物权人的处分权之目的。预告登记制度的设计实质在于：限制现时登记的 权利人处分其权利，保障请求权人实现其目的。 预告登记制度的本质特征在于：使被登记的请求权具有物权的效力，请求权一旦被纳入 预告登记的范围，其对于在其后发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，即 具有排他效力。 可见预告登记制度的理论基础在于：所有权固然应当得到法律的保障，但土地、房屋等 不动产相对价值较大，当合同相对人所期待的未来发生的不动产物权变动对其有极为重要的 意义时，作为利益平衡机制的法律，也应当认同这种变动对相对人的意义，从而保障这种变 动效果的实现。 问：不动产预告登记制度的内容。 答：戴顺娟指出以下内容： （一）预告登记的原因（范围）：预定告登记是为了保全关于未来发生不动产物权变动 的请求权，是将来进行物权登记的准备，因此预告登记的请求权是具有特定意义的一定范围 的请求权，必须符合一定的要件。 （二）预告登记的效力：预告登记具有排他效力，性质上属于物权，经预告登记的请求 权不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。预告登记主要效力 有三种：保全效力，即保障请求权发生所指定的效果；顺位保护效力，即保障请求权所指定
的物权变动享有登记的顺位：破产保护效力，在相对人陷入酸产时，排斥他人而保障请求权 发生指定的效果。 《三)预告登记中义务人的抗辩：预告登记制度贝是为被登记的请求权提供了物权层而 上的更有力的保障，闺并不改变请求权本来的法律关系。文务人享有的针对请求权人的抗辩 权，是根据本来的法律关系所产生的权利。但此种抗精是否具有消除预告登记的效果呢？各 国立法例并不一致。 (四)预告登记的成立和消灭：请求权人可以依据与债务人订立的合同提起预告登记的 中请，也可以根据法笼保全处分的指令提起中请。至于消灭的原因，主要有：请求权人的做 弃：请求权所指向的物权已经纳入登记，请求权所保全的权利人届时不行使权利等等。 月：酸东权行使的基础在于殷东资格还是出资人出资？ 答：李明解明确指出股东权行性的基础在于股东盛格而丰出资人出资。 有关股东权性炳问题有多种学说，殿东权基于股东资格是社员权说区别于其他学说的根 木特征，其他学说均以出赏人出贷作为论述股东权性质的起点，认为出资人出资的结果是获 得了股东权，李明妍认为，从股东权的性质来看，股东权行使的基础应在于股东班格而不是 出资人的出资。 首先，出货人出货的主要目的在于获得股东货格，具有具备毅东货格才是股东承担有限 责任的保证。从本原看，确实是因为出资人的出资面取得殿东权。但是如果认为般东权的主 要内容就是段份转让权、利益分配请求权、议决权，质询权等权利，那么出魔人是没有必要 选择公司这一组织形式的。因为即使在合伙全业中，出货人也能够在实质上享有以上所谓的 “股东权”，而且行使起米会更加得心应手。因此，尽管股东可以有上述诸多权利，但更重 要的却是法律赋予的以有限方式承担责任的权利，而这种权利享受之前提恰恰是股东货格。 这也正是即使只有一个股东也要设立公司、“一人公司”得以存在的根本因。 其次，出赏人出赏不能取得股东权而只能获得殿东贤格。从我国立法实践来看，尽管在 一餐情况下，法律没有强制当事人必须订立协议，但对于中外合作经营全业和中外合资经营 企业则规定了必须首先订立合资、合作合月。由此可见，我国采纳了合同说，即设立协议的 性质为合伙合同，其目的是通过展行出资、制定公司章程并在章程上签字等行为设立公司， 使梭设立公司取得法人人格。可见，在设立过程中，具有法人人格的公司尚未出现，面且设 立诗议调整的是发起人之间的关系。因而只有在发起人之间具有法律约束力。这样，设立人 (出盛人)自然无法与公司就是否享有股东权作出的定，而出货却是依据设立静议选行的
的物权变动享有登记的顺位；破产保护效力，在相对人陷入破产时，排斥他人而保障请求权 发生指定的效果。 （三）预告登记中义务人的抗辩：预告登记制度只是为被登记的请求权提供了物权层面 上的更有力的保障，但并不改变请求权本来的法律关系，义务人享有的针对请求权人的抗辩 权，是根据本来的法律关系所产生的权利。但此种抗辩是否具有消除预告登记的效果呢？各 国立法例并不一致。 （四）预告登记的成立和消灭：请求权人可以依据与债务人订立的合同提起预告登记的 申请，也可以根据法院保全处分的指令提起申请。至于消灭的原因，主要有：请求权人的放 弃；请求权所指向的物权已经纳入登记，请求权所保全的权利人届时不行使权利等等。 问：股东权行使的基础在于股东资格还是出资人出资？ 答：李明妍明确指出股东权行使的基础在于股东资格而非出资人出资。 有关股东权性质问题有多种学说。股东权基于股东资格是社员权说区别于其他学说的根 本特征，其他学说均以出资人出资作为论述股东权性质的起点，认为出资人出资的结果是获 得了股东权。李明妍认为，从股东权的性质来看，股东权行使的基础应在于股东资格而不是 出资人的出资。 首先，出资人出资的主要目的在于获得股东资格，只有具备股东资格才是股东承担有限 责任的保证。从本原看，确实是因为出资人的出资而取得股东权。但是如果认为股东权的主 要内容就是股份转让权、利益分配请求权、议决权、质询权等权利，那么出资人是没有必要 选择公司这一组织形式的。因为即使在合伙企业中，出资人也能够在实质上享有以上所谓的 “股东权”，而且行使起来会更加得心应手。因此，尽管股东可以有上述诸多权利，但更重 要的却是法律赋予的以有限方式承担责任的权利，而这种权利享受之前提恰恰是股东资格。 这也正是即使只有一个股东也要设立公司、“一人公司”得以存在的根本原因。 其次，出资人出资不能取得股东权而只能获得股东资格。从我国立法实践来看，尽管在 一般情况下，法律没有强制当事人必须订立协议，但对于中外合作经营企业和中外合资经营 企业则规定了必须首先订立合资、合作合同。由此可见，我国采纳了合同说，即设立协议的 性质为合伙合同，其目的是通过履行出资、制定公司章程并在章程上签字等行为设立公司， 使被设立公司取得法人人格。可见，在设立过程中，具有法人人格的公司尚未出现，而且设 立协议调整的是发起人之间的关系，因而只有在发起人之间具有法律约束力。这样，设立人 （出资人）自然无法与公司就是否享有股东权作出约定，而出资却是依据设立协议进行的
因此出宽人之出资并不能取得股东权，其出资作为设立条件之一，只能是达到成功设立公司 的目的。并在公可成立后成为公可殿东，而不是直接取得股东权的法律依据。 第三，具有股素贤格是享有股东权的前提。公司法律规定中有强制性规范，也含有许多 法定原则，作为公可股东，其权利、义务的一部分当然受强制性法律规定和法定原则的约束， 不得自行钓定，除了法律规定以外。公司章程也是服东享有股东权的依据， 看要指出的是，公司章程不是合同，大陆法系理论上认为公司章程是自治规则，而幸合 同。如其为合同，则不能说明公可章程的修政不需要所有股东一政通过，因为合月必须是意 思表示一政方得成立，因此尽管股东权的文务主体是公司，但股东权并不米源于合问水契约)： 可见。认为股东权是“章定”和法定权利的“法定权利说”是有一定道理的。但“章”和 “法”都规定只有股东才能享有股东权，尤其是章程中的规定。它充分体现了公司的团体性 格，公司成员的权利文务受团体章程的钓束。因此，具有胶东货格才是胶东享有毅东权的前 提。 间：何为房屋承租人优先购买权了 答：优先购买权，又称先买权，是指特定人：法律规定或合同钩定而享有的、在出卖人 出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。[1]这一制度在法国、 德国、瑞士等国的民法典以及我国台湾地区的相美立法中均有所规定。在我国大陆，《中华 人民共和国民法通则》（以下简移为《民法通则》），《中华人民共和国公司法》，《中华 人民共和国合伙企业法》以及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）等法律 分别战定了共有人的优先购买权、有限责任公司殿东的优先购买权、合饮人的优先南买权、 房屋承租人的优先胸买权等等。这些不同类型的优先购买权之阿，既具有一定的共性，也具 有不少个性。对于其共性，此处不再详论。 所谓房屋承相人的优先购买权，是指在房屋和贤关系中，承粗人按飄法律规定所享有的、 在出租人出卖租赞房屋给第三人时，承租人得以同等条件促先于他人而购买的权利，关于承 租人的优先购买权，最高人民法院早在《解容关于处理房户行使优先购买权案件。发生疑义 问题的函》(1952年5月17日法监字第8即12号)中减增提出过一些指导性意见：改革开 放以后。国务院发布的《城市私，有房屋管理条例)(1983年12月17日)第11条规定：“ 房屋所有人出卖粗出房屋，须提前三个月通知承粗人。在同等条件下，承程人有优先购买权。 “该条明文确这了城市私有房屋相赁关系中承和人的优先购买权，此后有关承租人优先购买 权的各种规定，多以此为基础。在有关可法解释中，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策 法律若干同愿的意见》(1984年8月30日)第57条规定：“房主出卖房屋时，在同等条件
因此出资人之出资并不能取得股东权，其出资作为设立条件之一，只能是达到成功设立公司 的目的，并在公司成立后成为公司股东，而不是直接取得股东权的法律依据。 第三，具有股东资格是享有股东权的前提。公司法律规定中有强制性规范，也含有许多 法定原则，作为公司股东，其权利、义务的一部分当然受强制性法律规定和法定原则的约束， 不得自行约定。除了法律规定以外，公司章程也是股东享有股东权的依据。 需要指出的是，公司章程不是合同，大陆法系理论上认为公司章程是自治规则，而非合 同。如其为合同，则不能说明公司章程的修改不需要所有股东一致通过，因为合同必须是意 思表示一致方得成立。因此尽管股东权的义务主体是公司，但股东权并不来源于合同（契约）。 可见，认为股东权是“章定”和法定权利的“法定权利说”是有一定道理的。但“章”和 “法”都规定只有股东才能享有股东权，尤其是章程中的规定。它充分体现了公司的团体性 格，公司成员的权利义务受团体章程的约束。因此，只有股东资格才是股东享有股东权的前 提。 问：何为房屋承租人优先购买权？ 答：优先购买权，又称先买权，是指特定人依法律规定或合同约定而享有的、在出卖人 出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。［1］这一制度在法国、 德国、瑞士等国的民法典以及我国台湾地区的相关立法中均有所规定。在我国大陆，《中华 人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）、《中华人民共和国公司法》、《中华 人民共和国合伙企业法》以及《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）等法律 分别规定了共有人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权、合伙人的优先购买权、 房屋承租人的优先购买权等等。这些不同类型的优先购买权之间，既具有一定的共性，也具 有不少个性。对于其共性， 此处不再详论。 所谓房屋承租人的优先购买权，是指在房屋租赁关系中，承租人按照法律规定所享有的、 在出租人出卖租赁房屋给第三人时，承租人得以同等条件优先于他人而购买的权利。关于承 租人的优先购买权，最高人民法院早在《解答关于处理房户行使优先购买权案件，发生疑义 问题的函》（1952 年 5 月 17 日法监字第 8012 号）中就曾提出过一些指导性意见。改革开 放以后，国务院发布的《城市私有房屋管理条例》（1983 年 12 月 17 日）第 11 条规定：" 房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。 "该条明文确立了城市私有房屋租赁关系中承租人的优先购买权，此后有关承租人优先购买 权的各种规定，多以此为基础。在有关司法解释中，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策 法律若干问题的意见》（1984 年 8 月 30 日）第 57 条规定："房主出卖房屋时，在同等条件
下，里房客优先购买的权利应予保护。“这一规定虽然较为粗疏。但不妨视为司法实务界对 承相人优先购买权的承认和强调。在此基础上，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共 和国民法通则》若干问题的意见（试行）》(1988年1月8日)（以下商称为《民通意见》） 第118条规定：“出粗人出卖出租房屋。应提前三个月通知承租人。承粗人在问等条作下， 享有优先购买权：出和人未按此线定出卖房屋的，承和人可以请求人民法院宜告该房屋买卖 无效。“该条明确规定了出租人的通知义务、承租人优先购买权的行使条件以及出租人违反 通知文务的法律后果。比《城市私有房尿管理条例》的规定显然更选了一步。后来，建设部 发布的原《城市公有房屋管理规定》(1991年3月23日)第36条对公有房屋和贯关系中 承相人的倪先购买权也作了定。不过，以上关于承租人优先购买权的规定，仅局限于行政 法规、都门提章乃至司法解释的层面，虽然可法实置中也应遵照执行，目其效力未免较低。 途至1999年领布的《合同法》，才将承和人优先购买权作为一项民事基本制度，在效力仅 次于完法的民事基本法律中加以规定。该法第230条规定：“出粗人出卖租赁房屋的，应当 在出实之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”显然，这 一规定没有再对名房和公房进行区分： 由上可见。承认并保护承租人的优先购买权，乃是我国的一贯政策。之所以如此，恐怕 主要出于以下考虑：一是维护和整定承租人对租赁房屋的现实利用关系，尽量使房屋的所有 人和利用人合而为一，诚少承租人寻找房屋和搬迁的麻颇。从而降低交易成本，提高房屋的 利用效率：二是在现代社会中，程提他人房屋用于居住或经商者日众，承租人相对于房屋所 有人而言，己经形减一个较为庞大的社会露势群体，法律赋予承租人以优先购买权，也是出 于保宁这一弱势群体的政策考忠。因此，我国现行法承认并保护承租人的优先购买权，是有 其正当的利益考量的。 不过，应音看到，在法律法规中确认承和人的优先购买权，既涉及到对出粗人房屋所有 权的限制和承租人的保护月题，也关系到与出租人进行房屋买卖的第三人的交易安全。对于 这三方而的关系，如果处理不当，就可能或者使出和人的房屋所有权受到过分限制，或者使 承粗人的优先购买权无法真正实现，或者是损害第三人的交易安全。由于我国《合同法》第 230条对承租人优先购买权的规定过于简单，同时，在不少行政法规乃至地方性法线和规章 中，对该问题也有一些不尽相同的援定，所以如何运用民法解释学的方法。对这些规定进行 法律解释和漏洞补充的工作，以便将关于承粗人优先购买权的规则如以具体化，爱蓉协调各 种规定之间的冲突，就显得十分必要。 月，承租人优先购买权的成立及效力问题
下，原房客优先购买的权利应予保护。"这一规定虽然较为粗疏，但不妨视为司法实务界对 承租人优先购买权的承认和强调。在此基础上，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共 和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988 年 1 月 26 日）（以下简称为《民通意见》） 第 118 条规定："出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下， 享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖 无效。"该条明确规定了出租人的通知义务、承租人优先购买权的行使条件以及出租人违反 通知义务的法律后果，比《城市私有房屋管理条例》的规定显然更进了一步。后来，建设部 发布的原《城市公有房屋管理规定》（1994 年 3 月 23 日）第 36 条对公有房屋租赁关系中 承租人的优先购买权也作了规定。不过，以上关于承租人优先购买权的规定，仅局限于行政 法规、部门规章乃至司法解释的层面，虽然司法实践中也应遵照执行，但其效力未免较低。 迨至 1999 年颁布的《合同法》，才将承租人优先购买权作为一项民事基本制度，在效力仅 次于宪法的民事基本法律中加以规定。该法第 230 条规定："出租人出卖租赁房屋的，应当 在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。" 显然，这 一规定没有再对私房和公房进行区分。 由上可见，承认并保护承租人的优先购买权，乃是我国的一贯政策。之所以如此，恐怕 主要出于以下考虑：一是维护和稳定承租人对租赁房屋的现实利用关系，尽量使房屋的所有 人和利用人合而为一，减少承租人寻找房屋和搬迁的麻烦，从而降低交易成本，提高房屋的 利用效率；二是在现代社会中，租赁他人房屋用于居住或经商者日众，承租人相对于房屋所 有人而言，已经形成一个较为庞大的社会弱势群体，法律赋予承租人以优先购买权，也是出 于保护这一弱势群体的政策考虑。因此，我国现行法承认并保护承租人的优先购买权，是有 其正当的利益考量的。 不过，应当看到，在法律法规中确认承租人的优先购买权，既涉及到对出租人房屋所有 权的限制和承租人的保护问题，也关系到与出租人进行房屋买卖的第三人的交易安全。对于 这三方面的关系，如果处理不当，就可能或者使出租人的房屋所有权受到过分限制，或者使 承租人的优先购买权无法真正实现，或者是损害第三人的交易安全。由于我国《合同法》第 230 条对承租人优先购买权的规定过于简单，同时，在不少行政法规乃至地方性法规和规章 中，对该问题也有一些不尽相同的规定，所以如何运用民法解释学的方法，对这些规定进行 法律解释和漏洞补充的工作，以便将关于承租人优先购买权的规则加以具体化，妥善协调各 种规定之间的冲突，就显得十分必要。 问：承租人优先购买权的成立及效力问题
答：戴孟勇指出： 《一》承租人优先购买权的成立 民法理论上一般认为，按照优先购买权产生原因的不同，可将其区分为法定优先购买权 和意定优先购买权两类。前者是指由法律明文线定，仅特定法律关系中的特定之人才能够享 有的优先购买权：后者则是番在法律并无明文规定的情况下，由当事人通过合同，惑嘱等法 律行为而设定的优先购买权。准比以观，我国《合同法》所规定的承粗人优先购买权显然是 一种法定促先购买权。 关于承租人优先购买权的成立条件，有学者认为是”出卖人将标的物出卖给第三人”，也 有人主张，应包括基础关系的存在、出售或转让标的物以及同等条件三个方面。按照这些观 点，如果出粗人不出卖租赁房屋，将无承粗人优先购买权成立和存在的余地：只有出粗人出 卖粗赁房屋时，承程人才能够享有成者可能享有优先购买权。如此一来，承租人究意有无优 先购买权，将完全受制于出租人是否出卖房屋的一己意愿，从而使得承相人优先购买权变成 一种飘忽不定的、不可能由承粗人事先如以确定和控制的权利，这显然与承相人优先期买权 的法定性相矛盾。之所以产生这种矛盾，是因为上述观点将承租人优先购买权的成立要件 和行使要件混为一该了。应当看到，权利的成立与权利的行使，系属不同层次的概念，应当 如以严格的区分。由于论者没有对成立要件和行使要件做出必要的区分，导政承租人优先购 买权成立之际也就是承和人可以行使之时，结果使得承和人在决定行使优先购买权之前不可 能有充分的时间通过登记的方式将其优先购买权成立之事予以公示，从而无法使这种权利具 有对抗第三人的效力。这无蟹不利于保护承和人的利益。其实，正如意定优先购买权成立于 法律行为生效时一样，承租人促先购买权作为一种法定的权利，既然依法存在于房屋租赁关 系中，那么它藏应当随房屋粗赁关系的有效成立而成立，换言之，在房屋相赁关系中，虽然 当事人双方有权白主决定是否订立房屋租赁合同，但是该合月一旦有效成立。则不论当事人 有无优先购买权之约定，其合同中就当然包含了承粗人享有优先购买权的内容，这正是该权 利具有法定性的体现。至于出租人出卖房厘和承租人提出“同等条件”，则属优先购买权的行 使要件。在我国台湾，其学说和判例均认为，《耕地三七五诚租条例》中规定的株地承租人 的优先购买权，系于耕地粗赁合同成立时随即发生，而于出租人出卖或出具耕地时得为行使。 这种做法可贷参照。就我国《合同法》第230条的烧定而言，風然使用的是“出机人出卖和 赞房屋的，一承租人享有以同等条件优先购买的权利的表述，但是在解释上。应当理解 为优先购买权自出租人出卖租贯房屋之时才得行使，而丰白出租人出卖程提房屋之时才成 立
答：戴孟勇指出： （一）承租人优先购买权的成立 民法理论上一般认为，按照优先购买权产生原因的不同，可将其区分为法定优先购买权 和意定优先购买权两类。前者是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定之人才能够享 有的优先购买权；后者则是指在法律并无明文规定的情况下，由当事人通过合同、遗嘱等法 律行为而设定的优先购买权。准此以观，我国《合同法》所规定的承租人优先购买权显然是 一种法定优先购买权。 关于承租人优先购买权的成立条件，有学者认为是"出卖人将标的物出卖给第三人"，也 有人主张，应包括基础关系的存在、出售或转让标的物以及同等条件三个方面。按照这些观 点，如果出租人不出卖租赁房屋，将无承租人优先购买权成立和存在的余地；只有出租人出 卖租赁房屋时，承租人才能够享有或者可能享有优先购买权。如此一来，承租人究竟有无优 先购买权，将完全受制于出租人是否出卖房屋的一己意愿，从而使得承租人优先购买权变成 一种飘忽不定的、不可能由承租人事先加以确定和控制的权利。这显然与承租人优先购买权 的法定性相矛盾。 之所以产生这种矛盾，是因为上述观点将承租人优先购买权的成立要件 和行使要件混为一谈了。应当看到，权利的成立与权利的行使，系属不同层次的概念，应当 加以严格的区分。由于论者没有对成立要件和行使要件做出必要的区分，导致承租人优先购 买权成立之际也就是承租人可以行使之时，结果使得承租人在决定行使优先购买权之前不可 能有充分的时间通过登记的方式将其优先购买权成立之事予以公示，从而无法使这种权利具 有对抗第三人的效力。这无疑不利于保护承租人的利益。其实，正如意定优先购买权成立于 法律行为生效时一样，承租人优先购买权作为一种法定的权利，既然依法存在于房屋租赁关 系中，那么它就应当随房屋租赁关系的有效成立而成立。换言之，在房屋租赁关系中，虽然 当事人双方有权自主决定是否订立房屋租赁合同，但是该合同一旦有效成立，则不论当事人 有无优先购买权之约定，其合同中就当然包含了承租人享有优先购买权的内容，这正是该权 利具有法定性的体现。至于出租人出卖房屋和承租人提出"同等条件"，则属优先购买权的行 使要件。在我国台湾，其学说和判例均认为，《耕地三七五减租条例》中规定的耕地承租人 的优先购买权，系于耕地租赁合同成立时随即发生，而于出租人出卖或出典耕地时得为行使。 这种做法可资参照。就我国《合同法》第 230 条的规定而言，虽然使用的是"出租人出卖租 赁房屋的，……承租人享有以同等条件优先购买的权利"的表述，但是在解释上，应当理解 为优先购买权自出租人出卖租赁房屋之时才得行使，而非自出租人出卖租赁房屋之时才成 立
由于承租人优先购买权乃是立法者基于特定的社会政策而设，属于一种法定的权利，故 当事人不得在其合同中事先以钓定加以限制成者排除，承租人也不得事先抛弃该权利，此外， 因承租人优先购买权与房星租货合同密不可分，其目的之一即是保护承程人。所以该权利也 不得与房屋阻债合同相分离而单数转让。 (二)承租人优先购买权的效力 所谓优先购买权的效力，主要是指该权利本身是否能够对抗第三人，这一点与对促先购 买权权利属性的认识有关。关于优先购买权的权利属性，大致有订立买卖合同请求权说、附 有条件的形成权说、物权取得权说、物权说等见解。我国学者多赞成物权说，认为优先购 买权属于一种物权成者具有物权效力。根据这一主张，承租人优先购买权显然也和物权一 样，具有对抗第三人的效力。然而此说值得商榷，理由在于：其一。我国现行法中规定的优 先购买权的类型多种多样，有一些类型，例如合伏人的优先购买权、有限责任公司服东的优 先购买权，因其乃是针对股份而设，并非针对有体物，放而很难用物权说米解释。其二。承 租人虽然可以直接占有并支配粗贯房尿，：此乃粗贯权的当燃作用，而半优先购买权凡有支 配作用，实际上，承和人的优先购买权既不支配和赁房屋的使用价值，也不支配其交换价值。 即使承认承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力，此所谓对抗效力，也仅是指承租人可 以请求宜告第三人取得房屋所有权的行为无效或第三人与出粗人订立的买卖合同无效，这与 学者所谓物权的排他效力并不相月。承租人享有和行使优先购买权的结果，虽燃可以使其优 先于其能不享有此一权利之人而与出租人订立房层买卖合同，但此乃优先购买权本身的作用 所在，是立法者进行特殊制度设计的结果。与学说上通常所说的”物权优先于使权"的物权优 先效力理论并非一事。一般的物权受到侵害，物权人可以行使物上请求权，包括运还请求权、 妨害除去请求权、妨害预防请求权等。而承租人的优先购买权即使受到侵害，承租人仍可通 过向出和人表示行使优先购买权面与其成立买卖合同，但却很难行使更还请求权、妙害除去 请求权、妨害视勋请求权。由此可见。关于物权的支配效力，排他效力，倪先效力以及物上 请求权等等理论，用米解释承租人优先购买权的性质和效力，会产生明最的排斥现象。这说 明优先购买权并不是物权。其三，承和人行使优先购买权的结果，不过是在出粗人与承和人 之间成立一个买卖合同，这与行使典型物权所获得的结果也显然有异，因此，承租人的优先 购买权在性质上不可能属于物权。与我国学者主张的物权说不同，按组《德国民法奥》第 505条之(2)的规定：“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义 务人与第三人约定的相同的条款而成立，“在德国民法理论中，一般认为这种先买权性质上 属于形成权，即依权利人单方面的意思表示就可以创设某种权利状态。版孟勇也赞同形成权
由于承租人优先购买权乃是立法者基于特定的社会政策而设，属于一种法定的权利，故 当事人不得在其合同中事先以约定加以限制或者排除，承租人也不得事先抛弃该权利。此外， 因承租人优先购买权与房屋租赁合同密不可分，其目的之一即是保护承租人，所以该权利也 不得与房屋租赁合同相分离而单独转让。 （二）承租人优先购买权的效力 所谓优先购买权的效力，主要是指该权利本身是否能够对抗第三人，这一点与对优先购 买权权利属性的认识有关。关于优先购买权的权利属性，大致有订立买卖合同请求权说、附 有条件的形成权说、物权取得权说、物权说等见解。 我国学者多赞成物权说，认为优先购 买权属于一种物权或者具有物权效力。 根据这一主张，承租人优先购买权显然也和物权一 样，具有对抗第三人的效力。然而此说值得商榷，理由在于：其一，我国现行法中规定的优 先购买权的类型多种多样，有一些类型，例如合伙人的优先购买权、有限责任公司股东的优 先购买权，因其乃是针对股份而设，并非针对有体物，故而很难用物权说来解释。其二，承 租人虽然可以直接占有并支配租赁房屋，但此乃租赁权的当然作用，而非优先购买权具有支 配作用，实际上，承租人的优先购买权既不支配租赁房屋的使用价值，也不支配其交换价值。 即使承认承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力，此所谓对抗效力，也仅是指承租人可 以请求宣告第三人取得房屋所有权的行为无效或第三人与出租人订立的买卖合同无效，这与 学者所谓物权的排他效力并不相同。承租人享有和行使优先购买权的结果，虽然可以使其优 先于其他不享有此一权利之人而与出租人订立房屋买卖合同，但此乃优先购买权本身的作用 所在，是立法者进行特殊制度设计的结果，与学说上通常所说的"物权优先于债权"的物权优 先效力理论并非一事。一般的物权受到侵害，物权人可以行使物上请求权，包括返还请求权、 妨害除去请求权、妨害预防请求权等，而承租人的优先购买权即使受到侵害，承租人仍可通 过向出租人表示行使优先购买权而与其成立买卖合同，但却很难行使返还请求权、妨害除去 请求权、妨害预防请求权。由此可见，关于物权的支配效力、排他效力、优先效力以及物上 请求权等等理论，用来解释承租人优先购买权的性质和效力，会产生明显的排斥现象。这说 明优先购买权并不是物权。其三，承租人行使优先购买权的结果，不过是在出租人与承租人 之间成立一个买卖合同，这与行使典型物权所获得的结果也显然有异。因此，承租人的优先 购买权在性质上不可能属于物权。与我国学者主张的物权说不同，按照《德国民法典》第 505 条之（2）的规定："一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义 务人与第三人约定的相同的条款而成立。"在德国民法理论中，一般认为这种先买权性质上 属于形成权，即依权利人单方面的意思表示就可以创设某种权利状态。戴孟勇也赞同形成权
说，该说在解释承租人优先购买权的行使方式以及出租人与承粗人之间买实合同的成立等问 题上较为有力，不过，将承租人优先购买权定性为形成权，虽然有利干解决权利行使的问题， 但却并不能说明该权利是否具有对抗第三人的效力。 查《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《房地产管理法》）第53条规 定：房屋和赁，应签订书面和赁合月，并向房产管理部门登记备案。在此基础上，一些地方 性法规和规章进一步规定房屋租赁合同及其变更，应当由出租人成者租赁合同当事人到房 产管理部门备案，否则不得对抗第三人。可见，登记备案的要求主要是出于行政管理以及税 收等方而的考虑，并不是房屋和赁合同的生效要件，而贝能理解为对抗要件。根据《最高人 民法院关于适用<中华人民共和围合同法)若干问题的解释（一）》第9条第1款的规定：“ 法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手 续不影响合月的效力”，无疑也只能将登记各案理解为房屋和赁合同的对抗要件。根据 上述规定，登记备案后的房屋粗赁合问就具有对抗第三人的效力，其中当然包括承租人的租 赁权，承租人的优先胸买权等具有对抗第三人的效力。惟应注意，在这种情况下，承租人优 先购买权所具有的对抗效力，主要体现在出和人与第三人之阿的交易行为不得侵害承和人的 优先购买权。这种对抗效力与物权所具有的支配效力，排他效力、优先效力以及物上请求权 等等均不相月。故而不能据此认为优先购买权属于物权。根据《民通意见》第118条的规定， 出租人出卖出租房屋。表提前三个月通知承租人的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买 卖无效。这显然是承认承租人优先购买权具有对抗第三人之效力的表现。但该条规定未区分 房屋租赞合月是否登记备案的情况。是其不足之处。 其实，在实置中，由于种种因素的影响，没有采用书面形式或者没有办理登记备案的房 屋粗赁合同也大量存在。考虑到我围现行法并未明确将书面形式和登记餐案作为房屋租赁合 同的生效要件，因此，对于欠缺这两个要件的房星粗赁合月，如果音事人确已通过交付房屋 而形成事实上的房屋租赁关系的，侧应予以承认和保护。在这些租赁关系中，承粗人亦得自 和赁关系有效成立之日起享有优先购买权。不过，由于此类房屋知货合月华竟未在房产管理 部门进行登记备案，第三人和房产管理部门均无从知透其粗织关系乃至承粗人的存在，故而 承和人不得以其优先购买权对抗第三人，香则将损害交易安全。 此外，承租人优先购买权的效力还体观在对房屋登记机关的要求上。登记机关在买卖双 方中请办理房屋过户登记手续时，应当注意审查有无登记备案的房犀租贤合同存在，如有， 侧应要求登记申请人提交承机人皮弃优先期买权或者买万就是承和人的书南证明文件。申请
说，该说在解释承租人优先购买权的行使方式以及出租人与承租人之间买卖合同的成立等问 题上较为有力。不过，将承租人优先购买权定性为形成权，虽然有利于解决权利行使的问题， 但却并不能说明该权利是否具有对抗第三人的效力。 查《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《房地产管理法》）第 53 条规 定：房屋租赁，应签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。在此基础上，一些地方 性法规和规章进一步规定：房屋租赁合同及其变更，应当由出租人或者租赁合同当事人到房 产管理部门备案，否则不得对抗第三人。可见，登记备案的要求主要是出于行政管理以及税 收等方面的考虑，并不是房屋租赁合同的生效要件，而只能理解为对抗要件。根据《最高人 民法院关于适用若干问题的解释（一）》第 9 条第 1 款的规定：" 法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手 续不影响合同的效力……"，无疑也只能将登记备案理解为房屋租赁合同的对抗要件。根据 上述规定，登记备案后的房屋租赁合同就具有对抗第三人的效力，其中当然包括承租人的租 赁权、承租人的优先购买权等具有对抗第三人的效力。惟应注意，在这种情况下，承租人优 先购买权所具有的对抗效力，主要体现在出租人与第三人之间的交易行为不得侵害承租人的 优先购买权。这种对抗效力与物权所具有的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权 等等均不相同，故而不能据此认为优先购买权属于物权。根据《民通意见》第 118 条的规定， 出租人出卖出租房屋，未提前三个月通知承租人的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买 卖无效。这显然是承认承租人优先购买权具有对抗第三人之效力的表现。但该条规定未区分 房屋租赁合同是否登记备案的情况，是其不足之处。 其实，在实践中，由于种种因素的影响，没有采用书面形式或者没有办理登记备案的房 屋租赁合同也大量存在。考虑到我国现行法并未明确将书面形式和登记备案作为房屋租赁合 同的生效要件，因此，对于欠缺这两个要件的房屋租赁合同，如果当事人确已通过交付房屋 而形成事实上的房屋租赁关系的，则应予以承认和保护。在这些租赁关系中，承租人亦得自 租赁关系有效成立之日起享有优先购买权。不过，由于此类房屋租赁合同毕竟未在房产管理 部门进行登记备案，第三人和房产管理部门均无从知悉其租赁关系乃至承租人的存在，故而 承租人不得以其优先购买权对抗第三人，否则将损害交易安全。 此外，承租人优先购买权的效力还体现在对房屋登记机关的要求上。登记机关在买卖双 方申请办理房屋过户登记手续时，应当注意审查有无登记备案的房屋租赁合同存在，如有， 则应要求登记申请人提交承租人放弃优先购买权或者买方就是承租人的书面证明文件。申请
人不愿提交的，登记机关应当拒绝为其办理过户登记手续。这样做的目的既有保护承和人的 考虑，同时也有助于被少纠粉： 月：如何行使承租人优先购买权了 答：戴孟勇指出： (一》承租人优先购买权的行使主体 在和赁合同中，根据我国《合同法》第230条的规定，能够享有和行使优先购买权的主 体仅限于房屋租赁合同中的承租人，这一点并无疑问。不过，对于国有土地使用权粗赁、士 地承包经营权租提而言，能否通过类推适用的方式，默予其承租人以优先购买权？虽然国 有土地使用权和赁和土地承包经营权粗质在实质上均属不动产粗赁关系，与房屋租贤具有极 强的“类蚁性”，但是考虑到鼠予承租人以优先南买权会增加出租人的负担，限制出租人的财 产处分权，所以在欠缺法律明文规定的情况下，为保护出租人的合法利益。尚不宜通过类推 适用的方法确认此类租贯关系中的承和人对其组赁标的物享有优先购买权。当然，从立法论 的角度米说，为提高土地的利用效率。减少交易成本，未米立法倒不妙赋予此类粗赁关系中 的承租人享有优先雨买权。 在合法转租的情况下，根据我国台湾地区法院的解释，次承粗人对于所有人并不能主张 优先购买权。我国法律虽无此类规定。但对于房屋的转粗关系，不妨采取同样的解释。其理 由在于，一方面，转粗合同的当事人乃是承和人和次承相人，次承和人与出和人之间并无相 赁合同关系，次承粗人也没有从出租人处取得粗赁权：另一方面，出租人并不能从转粗合同 中获植。若允许次承和人也享有优先购买权，显然会增加原出和人的负担，有失公平。因此， 在房屋转粗的情况下，能够享有和行使优先购买权的仍然是承租人，而非次承租人 此外，我国目前的户籍管理制度还较为严格。不少地方对公民还有“常住户口”、“蓝印 户口”，“智住户口“以及“置住证“等的区分。并通过这种身份划分米限制成者禁止不具有本 地常住户口的人员在本地粗房或者购房：有关法律法规对外国人在我国购买房尿也有限制或 禁止性规定。因此，如果承认并尊重这线规定的合法性而不考虑其合理性的话，那么可以说， 并不是所有的房屋承租人都能够享有和行使优先购买权。对于法律法规限制成者禁止其在本 地粗房和购房的那线承粗人米说，能否享有和行使优先购买权，还须看其是否符合房层所在 地的各种地方性法烧、规章乃至或府文件的规定。当然，从立法论的角度米说。法律法规不 应当过分地限制人们租赁和购买房屋的权利。随着我国市场经济的发展和户信管理制度的改 革，这些限制性规定应当会逐步减少乃至消失。 《二)承粗人优先购买权的行使条件
人不愿提交的，登记机关应当拒绝为其办理过户登记手续。这样做的目的既有保护承租人的 考虑，同时也有助于减少纠纷。 问：如何行使承租人优先购买权？ 答：戴孟勇指出： （一）承租人优先购买权的行使主体 在租赁合同中，根据我国《合同法》第 230 条的规定，能够享有和行使优先购买权的主 体仅限于房屋租赁合同中的承租人，这一点并无疑问。不过，对于国有土地使用权租赁、土 地承包经营权租赁而言，能否通过类推适用的方式，赋予其承租人以优先购买权？ 虽然国 有土地使用权租赁和土地承包经营权租赁在实质上均属不动产租赁关系，与房屋租赁具有极 强的"类似性"，但是考虑到赋予承租人以优先购买权会增加出租人的负担，限制出租人的财 产处分权，所以在欠缺法律明文规定的情况下，为保护出租人的合法利益，尚不宜通过类推 适用的方法确认此类租赁关系中的承租人对其租赁标的物享有优先购买权。当然，从立法论 的角度来说，为提高土地的利用效率，减少交易成本，未来立法倒不妨赋予此类租赁关系中 的承租人享有优先购买权。 在合法转租的情况下，根据我国台湾地区法院的解释，次承租人对于所有人并不能主张 优先购买权。我国法律虽无此类规定，但对于房屋的转租关系，不妨采取同样的解释。其理 由在于，一方面，转租合同的当事人乃是承租人和次承租人，次承租人与出租人之间并无租 赁合同关系，次承租人也没有从出租人处取得租赁权；另一方面，出租人并不能从转租合同 中获益，若允许次承租人也享有优先购买权，显然会增加原出租人的负担，有失公平。因此， 在房屋转租的情况下，能够享有和行使优先购买权的仍然是承租人，而非次承租人。 此外，我国目前的户籍管理制度还较为严格，不少地方对公民还有"常住户口"、"蓝印 户口"、"暂住户口"以及"暂住证"等的区分，并通过这种身份划分来限制或者禁止不具有本 地常住户口的人员在本地租房或者购房；有关法律法规对外国人在我国购买房屋也有限制或 禁止性规定。因此，如果承认并尊重这些规定的合法性而不考虑其合理性的话，那么可以说， 并不是所有的房屋承租人都能够享有和行使优先购买权。对于法律法规限制或者禁止其在本 地租房和购房的那些承租人来说，能否享有和行使优先购买权，还须看其是否符合房屋所在 地的各种地方性法规、规章乃至政府文件的规定。当然，从立法论的角度来说，法律法规不 应当过分地限制人们租赁和购买房屋的权利。随着我国市场经济的发展和户籍管理制度的改 革，这些限制性规定应当会逐步减少乃至消失。 （二）承租人优先购买权的行使条件
根据《合同法》第0条的规定，承租人行使优先购买权的，应具备两个条件：一是须 出粗人”出卖租赁房屋”：二是承祖人须以“同等条件“表示购买。以下分别加以讨论， 1,须出粗人”出卖程提房限 这一条件主要是关于承租人行使优先购买权的时间要求，其中涉及”房屋”，“租赁房屋 以及“出卖“三个概老，需要分别加以界定。 (1)“房屋”的界定。在我国有关承租人促先购买权的各种法律法规和司法解释中。对 于何谓房屋”及其范国如何，并未进行明确的界定和说明，实践中难免发生争议。按黑建设 部额发的《房地产统计指标解释（试行）》(2002年3月20日)的规定，所谓房屋，一般 指上有屋顶，周围有墙，能防风避雨。御寒保温，供人们在其中工作、生活，学习，规乐和 储藏物资，并具有固定基础，层高一般在22米以上的水久性场所：根据某些地方的生话习 馈，可供人们常年居住的密洞、竹楼等也应包括在内。按照房屋用途的不同，可将其分为住 老，工业、交通、仓储用房，商业，金融和信息用房，教有、医疗卫生和科研用房，文化， 新闻、娱乐、园林绿化、体有用房，机关事业办公用房，军事用房以及其他用房《包括湾外 用房、宗教用房、监就用房》。按照房屋产别的不同，又可将其分为国有房产。直管产，自 管产，军产。集体所有房产，私有（自有）房产，联营企业房产，股份制企业房产，港、澳， 台投贤房产，诊外房产以及其他房产（包括宗教、寺灿等房星）。因此，在现行法关于承租 人优先购买权的规定中并未对”房屋”予以明角界定的情况下，在解释上，不妨采纳《房地产 统计指标解释（试行）》中所确定的"房屈”标准来如以认定，不论承粗人承粗的是何种用途 以及何种产别的房屋。承粗人均应当享有优先购买权。 (2)“粗赁房屋“的界定。根据《合同法》第212条的规定，粗贯合同是出粗人将和圆 物交付承粗人使用、收益，承粗人支付粗金的合同。因此，从字面上米理解，所请组赁房 屋“，应当是指出和人交给承粗人使用收益并由承租人支付相金的、符合《房地产统计指标 解释（试行）》中规定标准的房屋。至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住还是用于经商 或者其他用途，只要不违反法律的强制性规定和当事人双方的钓定，均在所不月，不过，如 果仅仅这样简单地界定“粗赁房屋“的含义及范围，未免显得较为僵化，难以适应实找中出现 的各种复柔的与房屋有关的租赁关系，为满足现实生活的要求。对于“租提房屋“的界定显然 需要采取灵活的态度。进行较为宽泛的解释。在这方面，我国的一线地方性法规和规章走在 了前面。按照这些地方性法线和规章的规定，下列行为也祝为房屋和赁：一是经线划管理部 门批准修建的临时性房屋的租赁：二是房屋内的（营业）场地、柜台、神位、橱窗、地下构 筑物的程贯：三是将房星成房屋内的（营业）场地、柜台、推位的一定年限的使用权以经霍
根据《合同法》第 230 条的规定，承租人行使优先购买权的，应具备两个条件：一是须 出租人"出卖租赁房屋"；二是承租人须以"同等条件"表示购买。以下分别加以讨论。 1．须出租人"出卖租赁房屋" 这一条件主要是关于承租人行使优先购买权的时间要求，其中涉及"房屋"、"租赁房屋" 以及"出卖"三个概念，需要分别加以界定。 （1）"房屋"的界定。在我国有关承租人优先购买权的各种法律法规和司法解释中，对 于何谓"房屋"及其范围如何，并未进行明确的界定和说明，实践中难免发生争议。按照建设 部颁发的《房地产统计指标解释（试行）》（2002 年 3 月 20 日）的规定，所谓房屋，一般 指上有屋顶，周围有墙，能防风避雨，御寒保温，供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和 储藏物资，并具有固定基础，层高一般在 2.2 米以上的永久性场所；根据某些地方的生活习 惯，可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。按照房屋用途的不同，可将其分为住 宅，工业、交通、仓储用房，商业、金融和信息用房，教育、医疗卫生和科研用房，文化、 新闻、娱乐、园林绿化、体育用房，机关事业办公用房，军事用房以及其他用房（包括涉外 用房、宗教用房、监狱用房）。按照房屋产别的不同，又可将其分为国有房产，直管产，自 管产，军产，集体所有房产，私有（自有）房产，联营企业房产，股份制企业房产，港、澳、 台投资房产，涉外房产以及其他房产（包括宗教、寺庙等房屋）。因此，在现行法关于承租 人优先购买权的规定中并未对"房屋"予以明确界定的情况下，在解释上，不妨采纳《房地产 统计指标解释（试行）》中所确定的"房屋"标准来加以认定，不论承租人承租的是何种用途 以及何种产别的房屋，承租人均应当享有优先购买权。 （2）"租赁房屋"的界定。根据《合同法》 第 212 条的规定，租赁合同是出租人将租赁 物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。因此，从字面上来理解，所谓"租赁房 屋"，应当是指出租人交给承租人使用收益并由承租人支付租金的、符合《房地产统计指标 解释（试行）》中规定标准的房屋。至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住还是用于经商 或者其他用途，只要不违反法律的强制性规定和当事人双方的约定，均在所不问。不过，如 果仅仅这样简单地界定"租赁房屋"的含义及范围，未免显得较为僵化，难以适应实践中出现 的各种复杂的与房屋有关的租赁关系。为满足现实生活的要求，对于"租赁房屋"的界定显然 需要采取灵活的态度，进行较为宽泛的解释。在这方面，我国的一些地方性法规和规章走在 了前面。按照这些地方性法规和规章的规定，下列行为也视为房屋租赁：一是经规划管理部 门批准修建的临时性房屋的租赁；二是房屋内的（营业）场地、柜台、摊位、橱窗、地下构 筑物的租赁；三是将房屋或房屋内的（营业）场地、柜台、摊位的一定年限的使用权以经营
权买斯方式提供给他人的：四是只提供房屋由他人承但经营的：五是以联营、入股等形式将 房屋提供他人使用，只获得园定收益，不集盈亏责任的。不过，也有一些地方性规章和文件 将撤馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租排除在房屋租赁的范围之外。由此可见， 在确定“租赁房屋”一词所活盖的范围时，仅仅援月《合同法》关于粗赁的界定和《房地产绕 计指标解释（试行）》关于房屋的规定是不够的，还必须考虑一些地方性法规及规章中的有 关规定。凡是地方性法规和规章中明确规定属于房屋阻赞威者程为房屋租质的情形的，都应 当适用《合同法》第230条的规定，其承租人因此都享有优先购买权。至于实我中出现的仅 和赁房屋的外墙、屋顾等用作广告宣传，架设管线的情况，因其已超出房屋的通常用途之外， 且房星的外墙、屋晚等忽位属于房屋的基本结构。无论在物理上还是在法律上都无法和房屋 相分离而单鞋转让，放重以视为房屋程提，承租人亦不得享有优先购买权。当然，对于地方 性法烧和规章中明确排除在房屋粗赁之外的一些情况，例如知旅第业的客房出租，承和人自不 得享有优先购买权。 (3)“出卖“的界定。按照《合同法》第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物 的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依此规定，在因赠与、速赠、维承而使和赁房 屋的所有权发生转移的情况下，由于不在“出卖“的文复范围之内，故而承租人不得行使优先 购买权。至为显然。在混合赠与的情况下，虽兼有买实和赠与的因素，但究其实质仍以赠与 的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与她粹的买卖锋究不问， 放于此情形承程人亦不得主张行使优先购买权。 不过，对于“出卖”一词，如果仅仅从字面上理解为《合同法》第13条规定的买卖，未 免有些狭险。实际上，在一些地方性法规和规章中，还规定了不少“视为出卖”的情况。例如， 按照《广州市房地产交易管理办法》第14条的规定，具有下列情形之一的房地产视为出售： 以房地产出资，并已转为合资企业拥有的：以土地使用权与绝人合作开发房地产，并以产权 分成的：以房地产作价入殿的：以房地产抵债的：收期、合并或分立企业时，房地产转移为 新的权利人的：法律、法规线定的其他情形。《北京市房屋买卖管理暂行规定》也将其所称 的“房屋买卖“界定为包括房屋的有偿转让、房屈产权的交换、以房屋作价投资、以自有房屋 作价与他人合作扩建、改建房屋等情况。最面易见，这些规定对干“出卖“采取了较为宽泛的 解释，这种做法虽然有利于加强对房屋权属变动的登记管理，但却带米了此类房屋的承租人 能否行使优先购买权的问愿。戴孟勇认为，对于这丝”视为出卖“的情况，应否允许承和人行 使优先购买权，需区分具体情况来处理，不能一概面论，首先，在房屋所有人以房屋的所有 权出质，因企业的收购，合并成者分立而变更房屋所有人，以自有房屋作价与他人合作扩建
权买断方式提供给他人的；四是只提供房屋由他人承包经营的；五是以联营、入股等形式将 房屋提供他人使用，只获得固定收益，不负盈亏责任的。不过，也有一些地方性规章和文件 将旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租排除在房屋租赁的范围之外。由此可见， 在确定"租赁房屋"一词所涵盖的范围时，仅仅援引《合同法》关于租赁的界定和《房地产统 计指标解释（试行）》关于房屋的规定是不够的，还必须考虑一些地方性法规及规章中的有 关规定。凡是地方性法规和规章中明确规定属于房屋租赁或者视为房屋租赁的情形的，都应 当适用《合同法》第 230 条的规定，其承租人因此都享有优先购买权。至于实践中出现的仅 租赁房屋的外墙、屋顶等用作广告宣传、架设管线的情况，因其已超出房屋的通常用途之外， 且房屋的外墙、屋顶等部位属于房屋的基本结构，无论在物理上还是在法律上都无法和房屋 相分离而单独转让，故难以视为房屋租赁，承租人亦不得享有优先购买权。当然，对于地方 性法规和规章中明确排除在房屋租赁之外的一些情况，例如旅馆业的客房出租，承租人自不 得享有优先购买权。 （3）"出卖"的界定。按照《合同法》第 130 条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物 的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依此规定，在因赠与、遗赠、继承而使租赁房 屋的所有权发生转移的情况下，由于不在"出卖"的文义范围之内，故而承租人不得行使优先 购买权，至为显然。在混合赠与的情况下，虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与 的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖终究不同， 故于此情形承租人亦不得主张行使优先购买权。 不过，对于"出卖"一词，如果仅仅从字面上理解为《合同法》第 130 条规定的买卖，未 免有些狭隘。实际上，在一些地方性法规和规章中，还规定了不少"视为出卖"的情况。例如， 按照《广州市房地产交易管理办法》第 14 条的规定，具有下列情形之一的房地产视为出售： 以房地产出资，并已转为合资企业拥有的；以土地使用权与他人合作开发房地产，并以产权 分成的；以房地产作价入股的；以房地产抵债的；收购、合并或分立企业时，房地产转移为 新的权利人的；法律、法规规定的其他情形。《北京市房屋买卖管理暂行规定》也将其所称 的"房屋买卖"界定为包括房屋的有偿转让、房屋产权的交换、以房屋作价投资、以自有房屋 作价与他人合作扩建、改建房屋等情况。显而易见，这些规定对于"出卖"采取了较为宽泛的 解释。这种做法虽然有利于加强对房屋权属变动的登记管理，但却带来了此类房屋的承租人 能否行使优先购买权的问题。戴孟勇认为，对于这些"视为出卖"的情况，应否允许承租人行 使优先购买权，需区分具体情况来处理，不能一概而论。首先，在房屋所有人以房屋的所有 权出资、因企业的收购、合并或者分立而变更房屋所有人、以自有房屋作价与他人合作扩建