难点问题解答5 中央电大文法学院叶志宏 间：我国法律是保护抵押权人利拉的？ 答：抵押权的积极权能，是抵押权人为实暖抵押权，而在法律规定的范围内所采取的各 种措施与手段，依据担保法理结合《担保法》及可法解释之线定，祝建军和汪洪认为，主要 包括以下几个方面： (1)对抵押权人顺序利登的保护。相对于一般衡权而言，抵押权人就月一抵押物所得 的价款有优先受德权。但就各抵押权人而言，相互间仍有一个优先受快的先后次序问愿。依 近代各国民法理论与实践，所翻抵押权的顺序，指就同一抵押物设定数个燕押权时，各个抵 押权人优先受经的先后次序，其解决的是同一抵押物上数个抵钾权间的相互关系问恩。大陆 法系各国一般是以登记的先后次序面定，即先次序的燕押权人有较后次序的抵押权人优先受 偿的权利，学说称为燕押权人之次序权。 我国《粗保法》第4条关于抵押权的清：顺序作了知下规定，“问一财产向两个以上 债权人基押的，拍卖、变卖展押物所得的价款按强以下规定清德：（一》抵弹合同以登记生 效的，按照燕押物登记的先后顺序清偿：顺序相同的，按照债权比例清德：（二）抵押合同 自签订之日起生效的，该燕押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿：未登记的，按黑 合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相问的，按曜债权比例清偿，燕押物己登记的先于来登 记的受偿。”（担保法可法解释》第6条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当 事人来办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵钾权人按照倩权比例受饶，”从上述规定可见： 在抵押权有登记的情况下，抵押权人就抵押物受偿的次序，由于依登记的先后予以确定，因 此纵使设定抵押权的书面作成在先，而登记在后者。仍应依登记的先后定其次序。值得注意 的是，《相保法》及司法解释的上速规定存在差异性，《担保法》对未登记的抵押权清偿顺 序规定为，“按合同生效时同的先后顺序请偿，顺序相同的，按盟债权比例清德。”而《担 保法司法解释》在上述情况下却规定，“按照倩权比例受整”。这样，在数个未登记的胝押 权并存的情况下，《粗绿法》作为基本法是以合同生效时间的先后作为受供顺序，即“设定 在先”原则。面《担保法司法解释)却采取了“次序同等”原则，面否定了“设定在先”原 则。那么，何种规定较为合理呢？视建军和汪狱认为后者的规定较合理。理由如下，第一， 物权法有句法境“未经登记不得对抗第三人”，这果的“第三人”应当指已登记物权以外的 任何其他人，故先设立的未登记抵押权不能对抗后设立的未登记的抵押权，否则，就与物权
难点问题解答 5 中央电大文法学院 叶志宏 问：我国法律是保护抵押权人利益的？ 答：抵押权的积极权能，是抵押权人为实现抵押权，而在法律规定的范围内所采取的各 种措施与手段，依据担保法理结合《担保法》及司法解释之规定，祝建军和汪洪认为，主要 包括以下几个方面： （1）对抵押权人顺序利益的保护。相对于一般债权而言，抵押权人就同一抵押物所得 的价款有优先受偿权。但就各抵押权人而言，相互间仍有一个优先受偿的先后次序问题。依 近代各国民法理论与实践，所谓抵押权的顺序，指就同一抵押物设定数个抵押权时，各个抵 押权人优先受偿的先后次序，其解决的是同一抵押物上数个抵押权间的相互关系问题。大陆 法系各国一般是以登记的先后次序而定，即先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受 偿的权利，学说称为抵押权人之次序权。 我国《担保法》第 54 条关于抵押权的清偿顺序作了如下规定，“同一财产向两个以上 债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生 效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同 自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照 合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登 记的受偿。”《担保法司法解释》第 76 条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当 事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”从上述规定可见， 在抵押权有登记的情况下，抵押权人就抵押物受偿的次序，由于依登记的先后予以确定，因 此纵使设定抵押权的书面作成在先，而登记在后者，仍应依登记的先后定其次序。值得注意 的是，《担保法》及司法解释的上述规定存在差异性，《担保法》对未登记的抵押权清偿顺 序规定为，“按合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。”而《担 保法司法解释》在上述情况下却规定，“按照债权比例受偿”。这样，在数个未登记的抵押 权并存的情况下，《担保法》作为基本法是以合同生效时间的先后作为受偿顺序，即“设定 在先”原则，而《担保法司法解释》却采取了“次序同等”原则，而否定了“设定在先”原 则。那么，何种规定较为合理呢？祝建军和汪洪认为后者的规定较合理，理由如下：第一， 物权法有句法谚“未经登记不得对抗第三人”，这里的“第三人”应当指已登记物权以外的 任何其他人，故先设立的未登记抵押权不能对抗后设立的未登记的抵押权，否则，就与物权
叠记制度相駁。第二，在市场交易中，“设立在先”累则不利于保护文易的安全，与民法公 平解则相背离。第三，“设定在先”原则，可旋会出现抵押人与某一抵押权人愚意串通，通 过伪造蜂钓真实日期的方式米损害设立在先的其他抵押权人的合法权益。尽管《粗保法司法 解释》较《担保法》的上述规定较合理，但我们应当意识判。司法解屏只能解释法律，而不 能改变法律的规定，在法律没有修改的情况下，以可法解释改变法律的烧定，既不符合司法 解释的规则，也不利于法律及可法解释的适用，且有损法律的权威。 先次序的燕押权因实行燕押权以外的原因而消灭时，后次序的抵料权是否依序升进？就 此问题。大陆法系各国的立法例分为两种：其一，肯定主义立法例。按现此立法例，先次序 之抵押权因实行以外的愿因消灭时，后次序的抵押权当然依次升进。此以法国、日本、我国 台湾地区民法具为代表。其二，否定主义立法例。依此立法例，先次序的抵押权因实行以外 的原因清灭时，后次序的抵押权不得升进，故又称次序固定主义。此以德国和瑞士民法典为 代表。我国《担保法可法解释》第7条规定：“月一财产向两个以上倩权人抵钾的，顺序 在先的抵押权与该尉产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其基押权对抗顺序 在后的抵押权”。可见，我国民法领向于抵押权顺序升进原则。但当同一财产向两个以上债 权人低押的，前手的抵押权与该财产所有权发生混同归于同一人时，抵押权人不因混同而清 灭。民法学界对上述两种立法例的优劣看法不一。祝建军和汪课认为，顺序升进原则较为 合理。我们不妨以案说法，例知，甲以自己享有的士地使用权为乙设定0万元的骶押权， 其后再为丙设定10万元的第二顺序抵押权，偏土地使用权柏卖得25万元，则乙得完全受德， 丙仅能受楼5万元。慎抵钾物在拍卖前，乙的抵押权因请整而消灭，依位次因定原测，丙之 抵押权仍属第二次序，丙能优先受偿者贝是5万元，其余0万元仍白燕押人所有。但如采 次序升进原则，则丙的抵押权升进为第一次序而其10万元债权获得全部请傍，故有些学者 认为深顺序升进主文，对升进的抵钾权人米说会产生不当得利，对其他一般债权人保护不周。 而我们队为，后次序的抵秤权人之所以接受后次序的抵钾权，可能是因为寄希望于先次序的 抵押权因实现燕押权以外的单因而清灭，这种高风险的代价在出现有利干后次序的抵押权人 时，我们应予以保护，面不陵认定为是不当得利：在保护后次序的抵押权人与一般愤权人利 益之间。我们必观做出取舍。而放弃或弱化对一最债权人的保护应该更有利于维护交易的安 全。 (2)抵押权人的处分权抵押权是一种财产权，权利人可对之如以处分。我国《粗保法》 第0条规定：“抵押权不得与饶权分离而单独转让成者作为其他债权的担保。”从这条规
登记制度相驳。第二，在市场交易中，“设立在先”原则不利于保护交易的安全，与民法公 平原则相背离。第三，“设定在先”原则，可能会出现抵押人与某一抵押权人恶意串通，通 过伪造缔约真实日期的方式来损害设立在先的其他抵押权人的合法权益。尽管《担保法司法 解释》较《担保法》的上述规定较合理，但我们应当意识到，司法解释只能解释法律，而不 能改变法律的规定，在法律没有修改的情况下，以司法解释改变法律的规定，既不符合司法 解释的规则，也不利于法律及司法解释的适用，且有损法律的权威。 先次序的抵押权因实行抵押权以外的原因而消灭时，后次序的抵押权是否依序升进？就 此问题，大陆法系各国的立法例分为两种：其一，肯定主义立法例。按照此立法例，先次序 之抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权当然依次升进。此以法国、日本、我国 台湾地区民法典为代表。其二，否定主义立法例。依此立法例，先次序的抵押权因实行以外 的原因消灭时，后次序的抵押权不得升进，故又称次序固定主义。此以德国和瑞士民法典为 代表。 我国《担保法司法解释》第 77 条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序 在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序 在后的抵押权”。可见，我国民法倾向于抵押权顺序升进原则。但当同一财产向两个以上债 权人抵押的，前手的抵押权与该财产所有权发生混同归于同一人时，抵押权人不因混同而消 灭。民法学界对上述两种立法例的优劣看法不一 。祝建军和汪洪认为，顺序升进原则较为 合理。我们不妨以案说法，例如，甲以自己享有的土地使用权为乙设定 20 万元的抵押权， 其后再为丙设定 10 万元的第二顺序抵押权，倘土地使用权拍卖得 25 万元，则乙得完全受偿， 丙仅能受偿 5 万元。倘抵押物在拍卖前，乙的抵押权因清偿而消灭，依位次固定原则，丙之 抵押权仍属第二次序，丙能优先受偿者只是 5 万元，其余 20 万元仍归抵押人所有。但如采 次序升进原则，则丙的抵押权升进为第一次序而其 10 万元债权获得全部清偿，故有些学者 认为采顺序升进主义，对升进的抵押权人来说会产生不当得利，对其他一般债权人保护不周。 而我们认为，后次序的抵押权人之所以接受后次序的抵押权，可能是因为寄希望于先次序的 抵押权因实现抵押权以外的原因而消灭，这种高风险的代价在出现有利于后次序的抵押权人 时，我们应予以保护，而不能认定为是不当得利；在保护后次序的抵押权人与一般债权人利 益之间，我们必须做出取舍，而放弃或弱化对一般债权人的保护应该更有利于维护交易的安 全。 （2）抵押权人的处分权抵押权是一种财产权，权利人可对之加以处分。我国《担保法》 第 50 条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”从这条规
定可以看出，法律是许可抵押权转让的。我们认为，抵押权人对抵押权的处分。包括对抵押 权本身的处分和对抵押权次序的处分。 第一，詆押权人对抵押权的处分。抵押权人可以让与抵钾权减者以抵押权为他人再设定 担保。《日本民法典》第35条线定，抵押权人可以以其抵押权作为其他债权的担绿，或者 为同一债务人的其他债权人的利拉，让与或者抛弃抵押权。可见，抵押权人处分抵押权具有 随意性，但我们应注意。抵押权是其所担保主债权的从权利。抵押权应当与该主情权一同让 与：同时。以抵群权提供担保也得随同其所保的债权一同提供粗保方可，也就是说，抵押 权人以燕押权向他人提供扫保时，应当与其所担保的债权一同向地人提供担保 抵押权人还可以抛弃其抵押权，抵押权因推弃而消灭。抛弃了話押权的债权人就成为普 通债权人，即低押权抛弃后，其使权并不消灭。但如果这种抛弃会损害第三人利登时，例如 抵押权已随月其债权为他人提供担保，此时抵押权人即不得抛弃其抵押权。 第二，抵钾权人对抵押权次序的处分。（德国民法奥》第880条和《日本民法具》第 373条均承认和规定了抵钾权人对抵押权次序可以进行处分。依担保法理参考国外立法例： 我门认为抵押权人对燕押权的次序的处分，可分为三类：①振押权次序的变更。对同一抵押 物享有抵押权的数个抵押权人，可以协议变更其相互间的次序。各抵押权人依其变更后的次 序行使抵押权。但为保护交易的安全，抵押权次序的变更，应当予以登记公示。②抵押权次 序的让与，对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，次序在先的抵押权人为次序在后的抵 押权人的利盆，可以意思表示将其框钾权的先次序让与后次序抵胛权人：抵押权次序的让与， 不影响其他抵押权人的受怪次序，让与人和受让人的原抵押权及其次序亦不发生变更，受让 人仅取得让与人对低押物变价金受德的次序。③抵押权次序的抛弃。对闪一抵押物享有甚押 权的数个抵押权人，次序在先的胝押权人为次序在后的特定抵押权人的利益，可以附弃其优 先受倍的利篇，抵样权次序的抛弃，使阁后次序抵挥权人与抛弃次序的先次序抵押权人处于 同一次序。 我国《担保法》及《粗保法司法解释》对燕押权人的处分权，几平没有规定，祝建军和 汪洪认为，在将来我国的民法典中应对之有完善的规定。 《3)抵秤权人的优先受偿权 我国《粗保法》第器条规定，抵押权设定后，当债务人不履行使务时，债权人有权依 照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该尉产的价款优先受德。抵押权人的优先受供权 是抵柳权人最主赞的权利，也是抵秤权最主要的效力，抵押权人若无此权利，抵秤权将失去 存在的意义
定可以看出，法律是许可抵押权转让的。我们认为，抵押权人对抵押权的处分，包括对抵押 权本身的处分和对抵押权次序的处分。 第一，抵押权人对抵押权的处分。抵押权人可以让与抵押权或者以抵押权为他人再设定 担保。《日本民法典》第 375 条规定，抵押权人可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者 为同一债务人的其他债权人的利益，让与或者抛弃抵押权。可见，抵押权人处分抵押权具有 随意性，但我们应注意，抵押权是其所担保主债权的从权利，抵押权应当与该主债权一同让 与；同时，以抵押权提供担保也得随同其所担保的债权一同提供担保方可，也就是说，抵押 权人以抵押权向他人提供担保时，应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。 抵押权人还可以抛弃其抵押权，抵押权因抛弃而消灭。抛弃了抵押权的债权人就成为普 通债权人，即抵押权抛弃后，其债权并不消灭。但如果这种抛弃会损害第三人利益时，例如 抵押权已随同其债权为他人提供担保，此时抵押权人即不得抛弃其抵押权。 第二，抵押权人对抵押权次序的处分。《德国民法典》第 880 条和《日本民法典》第 373 条均承认和规定了抵押权人对抵押权次序可以进行处分。依担保法理参考国外立法例， 我们认为抵押权人对抵押权的次序的处分，可分为三类：①抵押权次序的变更。对同一抵押 物享有抵押权的数个抵押权人，可以协议变更其相互间的次序，各抵押权人依其变更后的次 序行使抵押权。但为保护交易的安全，抵押权次序的变更，应当予以登记公示。②抵押权次 序的让与。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人，次序在先的抵押权人为次序在后的抵 押权人的利益，可以意思表示将其抵押权的先次序让与后次序抵押权人；抵押权次序的让与， 不影响其他抵押权人的受偿次序，让与人和受让人的原抵押权及其次序亦不发生变更，受让 人仅取得让与人对抵押物变价金受偿的次序。③抵押权次序的抛弃。对同一抵押物享有抵押 权的数个抵押权人，次序在先的抵押权人为次序在后的特定抵押权人的利益，可以抛弃其优 先受偿的利益，抵押权次序的抛弃，使得后次序抵押权人与抛弃次序的先次序抵押权人处于 同一次序。 我国《担保法》及《担保法司法解释》对抵押权人的处分权，几乎没有规定，祝建军和 汪洪认为，在将来我国的民法典中应对之有完善的规定。 （3）抵押权人的优先受偿权 我国《担保法》第 33 条规定，抵押权设定后，当债务人不履行债务时，债权人有权依 照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权人的优先受偿权 是抵押权人最主要的权利，也是抵押权最主要的效力，抵押权人若无此权利，抵押权将失去 存在的意义
间：强制晦约义务的基本含义 爷：所谓强制馅的义务，也称为强制订的义务，是指公民或法人依据法律的规定，负有 应相对人的请求，而与其订立合同的义务。易言之，合同一方当事人对相对人的要约，必须 作出承诺，无正当理由不得把绝。很明显，强制峰约文务来源于法律的规定，对意思白治进 行了程度不月的限制，或取消了当事人不订立数约的白由，但保留了当事人选择相对人的自 由，或者相反，保留了当事人不订立契约的自由，但不允许当事人对饰约相对人进行任意的 选择。首先。在某些情况下，根据法律的规定，当事人必领承担订立契约的义务，即收消了 当事人不订立契钓的白由，但允许当事人自由选释契的相对人。例如，法律规定的对机动车 的强制保险文务，当事人须峰结保险契约，自可选择与之饰结契约的保险人·其次，在另 一种情况下，当事人仍然有订立减不订立见约的自由，但只要当事人决定订立契约。则其选 择对方当事人的权利即被取清或限制。例如。假如媒气公司因缺乏煤气可拒绝培结契约，一 但其决定饰结契约，就不得对契约相对人进行透释。强制筛约义务的立法规定，对于私法白 治核心部分之契约自由原则的巨大冲击可以说是不言而喻的，因为是约自由解则的木质就是 契的的成立以当事人的意思表示一致为必要，其中包括是否婿约的自由、与谁墙结契约的自 由、决定哭约内容的白由、当事人选择契的形式的白由等方面的基本含义。强制筛的制度产 生之合理性及必要性。就在于莲免对自由的苦用，其根本目的是为了维护杜会公共利益、国 家利益以及保护消贵者。基于民生确立公共事业中的强制饰约文务等，就是最好的说明。 月：强制筛约的成立， 答：一般米说，如果负有强制饰约义务的人未对相对人的请求表示拒绝，则祝为合月已 经成立。但是如果对相对人的请求表示拒地。能否视为合同己经成立？对此，王利明敦授的 国答是香定的。他认为，在拒绝订约的情况下，合问并没有成立，双方并没有形成合意。王 泽鉴先生有更为详尽的阐述，认为，在强制螨约，其契约的成立，仍基于要约与承诺的方式， 故在概念上，应该如以区别的是所谓命令复约，即以政府行为取代当事人意思，面成立私法 上的契的关系。强制婚的并不取代订立契约所必要的承话的意思表示。由于强制蜂的的存在， 第的复务者对要钓的沉赋，通常可解为系属欧示承诺。因此，如果负有强制筛钓义务的人对 相对人的请求表示距绝，则不能认为合同已经成立。按醒以上观点的认赋。承运人所负有的 是强制承诺的义务，乘客招车是一种要约行为，承运人若明确拒载，双方不能形成合意，合 同并不能成立，就前述案例而言，似乎却成了一种例外，未能得出如此之结论。那么月题出 在螺里呢？仔细都的之，可以发观在对承运人的意思表示的门题上，法院认为依据出粗车经 营活动交易习便，驾使员停车是一种意思表示，视为对乘客招车发出要约所作的承诺，双方
问：强制缔约义务的基本含义。 答：所谓强制缔约义务，也称为强制订约义务，是指公民或法人依据法律的规定，负有 应相对人的请求，而与其订立合同的义务。易言之，合同一方当事人对相对人的要约，必须 作出承诺，无正当理由不得拒绝。很明显，强制缔约义务来源于法律的规定，对意思自治进 行了程度不同的限制，或取消了当事人不订立契约的自由，但保留了当事人选择相对人的自 由，或者相反，保留了当事人不订立契约的自由，但不允许当事人对缔约相对人进行任意的 选择。首先，在某些情况下，根据法律的规定，当事人必须承担订立契约的义务，即取消了 当事人不订立契约的自由，但允许当事人自由选择契约相对人。例如，法律规定的对机动车 的强制保险义务，当事人必须缔结保险契约，但可选择与之缔结契约的保险人。其次，在另 一种情况下，当事人仍然有订立或不订立契约的自由，但只要当事人决定订立契约，则其选 择对方当事人的权利即被取消或限制。例如，假如煤气公司因缺乏煤气可拒绝缔结契约，一 但其决定缔结契约，就不得对契约相对人进行选择。强制缔约义务的立法规定，对于私法自 治核心部分之契约自由原则的巨大冲击可以说是不言而喻的，因为契约自由原则的本质就是 契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，其中包括是否缔约的自由、与谁缔结契约的自 由、决定契约内容的自由、当事人选择契约形式的自由等方面的基本含义。强制缔约制度产 生之合理性及必要性，就在于避免对自由的滥用，其根本目的是为了维护社会公共利益、国 家利益以及保护消费者。基于民生确立公共事业中的强制缔约义务等，就是最好的说明。 问：强制缔约的成立。 答：一般来说，如果负有强制缔约义务的人未对相对人的请求表示拒绝，则视为合同已 经成立。但是如果对相对人的请求表示拒绝，能否视为合同已经成立？对此，王利明教授的 回答是否定的。他认为，在拒绝订约的情况下，合同并没有成立，双方并没有形成合意。王 泽鉴先生有更为详尽的阐述，认为，在强制缔约，其契约的成立，仍基于要约与承诺的方式， 故在概念上，应该加以区别的是所谓命令契约，即以政府行为取代当事人意思，而成立私法 上的契约关系。强制缔约并不取代订立契约所必要的承诺的意思表示。由于强制缔约的存在， 缔约义务者对要约的沉默，通常可解为系属默示承诺。因此，如果负有强制缔约义务的人对 相对人的请求表示拒绝，则不能认为合同已经成立。按照以上观点的认识，承运人所负有的 是强制承诺的义务，乘客招车是一种要约行为，承运人若明确拒载，双方不能形成合意，合 同并不能成立。就前述案例而言，似乎却成了一种例外，未能得出如此之结论。那么问题出 在哪里呢？仔细斟酌之，可以发现在对承运人的意思表示的问题上，法院认为依据出租车经 营活动交易习惯，驾驶员停车是一种意思表示，视为对乘客招车发出要约所作的承诺，双方
己形成合意，如再拒绝运载则属违的。但究竟是以驾驶员停车还是乘客上车或是以计价署翻 下为准认定承运人已作出承诺的意思表示并非没有分歧，正如该案中的被告所作辩称的那 样，筒使该案以乘客上车或以计价器回下作为分界点，当驾驶员停车后在乘客未进入车内而 明确表示拒我时，因双方未形成合意，合同则未成立，在这种情况下，无法装求承运人承相 违约责任，由此必然成为双方当事人争执的焦点。当然，从有利于保护消费者的利益角度按 法院理解未不可。然这种认定实际上是对写鞋员的停车行为视为队示承诺，晋松认为若 驾驶员一直未明确表示拒载，如此认定应属合理，但在驾鞋员明确表示拒找的前提下认定为 双方己形成合意，实在有些幸强。如果将此案的饵节换一种情况和角度米思维，结论流很明 确了，例如承运人的出租车当封停靠路边，客人前去要求搭乘，驾驶员明确距绝，在此种情 况下，承运人明显违反了强制靖约的义务，合同未成立。又如，病人前去求治，医院拒绝诊 治，则违反了强制旆约的文务，合同应视为未整成立。如果因此造成前述案例同样的后果， 也不能按违约之诉处理。那么，医院又应该承担怎样的民事责任呢？以下就违反强制锈的义 务的民事责任展开讨论之。 间：违反强创特约文务承粗何种民事贵任？ 容：民事责任是指违反私法之义务，侵害成损害他人之权利成法益，因致必颈承担私法 关系之不利盆。侵权责任与违的责任是两类基本的民事责任，两者的分离是因合同法与侵权 行为法的分离所产生的，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。另外还有一种补充性的 民事责任即储约过失责任，就其性质究竟是一种独立的责任类型或纳入侵权责任或违约责 任。关于如何区分侵权责任与违约责任，王泽鉴先生从归责原则、举证责任、受保护的权益， 赔德范围、燕消、时效等6个方面如以闲述。王利明数授则从白责原则、举证责任、、义务 内容、时效、责任构成和免责条件，责任形式、责任意围、对第三人的责任、诉论管辖等9 个方面如以侧述。这足以说明两类责任在法律上存在著的重大差异。但缓指出的是，违约责 任的要件是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任，而其中当事人的行为是否属违 约行为是承粗违钓责任的前提条件，根据合同法一般雕理，违约行为只能在特定的关系中才 能产生。违约行为发生的前提是当事人之何已经存在着合同关系，如果合同关系并不存在， 则不发生违约行为。在前面己论述了违反强制缔约义务的情况下，合同并未订立，显然不能 认为违反强制蜂的文务的当事人已构成违的。对此，王利明教授认为当事人可能构成籍的过 失，其原因在于：一方面，违反强制订约义务，发生在饰约阶段。另一方面，也会迹成信赖 利益视失，问时也有观点认为它不可能是筛约过失责任，而是一种鞋立的责任类型，是一种 与籍约过失责任、违约责任相并列的与合同相关的责任类型。看米。违反强制订约义务的责
已形成合意，如再拒绝运载则属违约。但究竟是以驾驶员停车还是乘客上车或是以计价器翻 下为准认定承运人已作出承诺的意思表示并非没有分歧，正如该案中的被告所作辩称的那 样，倘使该案以乘客上车或以计价器翻下作为分界点，当驾驶员停车后在乘客未进入车内而 明确表示拒载时，因双方未形成合意，合同则未成立。在这种情况下，无法要求承运人承担 违约责任。由此必然成为双方当事人争执的焦点。当然，从有利于保护消费者的利益角度按 法院理解未尝不可。然这种认定实际上是对驾驶员的停车行为视为默示承诺，晋松 认为若 驾驶员一直未明确表示拒载，如此认定应属合理，但在驾驶员明确表示拒载的前提下认定为 双方已形成合意，实在有些牵强。如果将此案的细节换一种情况和角度来思维，结论就很明 确了。例如承运人的出租车当时停靠路边，客人前去要求搭乘，驾驶员明确拒绝，在此种情 况下，承运人明显违反了强制缔约的义务，合同未成立。又如，病人前去求治，医院拒绝诊 治，则违反了强制缔约的义务，合同应视为未能成立。如果因此造成前述案例同样的后果， 也不能按违约之诉处理。那么，医院又应该承担怎样的民事责任呢？以下就违反强制缔约义 务的民事责任展开讨论之。 问：违反强制缔约义务承担何种民事责任？ 答：民事责任是指违反私法之义务，侵害或损害他人之权利或法益，因致必须承担私法 关系之不利益。侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任，两者的分离是因合同法与侵权 行为法的分离所产生的，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。另外还有一种补充性的 民事责任即缔约过失责任，就其性质究竟是一种独立的责任类型或纳入侵权责任或违约责 任。关于如何区分侵权责任与违约责任，王泽鉴先生从归责原则、举证责任、受保护的权益、 赔偿范围、抵消、时效等 6 个方面加以阐述。王利明教授则从归责原则、举证责任、、义务 内容、时效、责任构成和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等 9 个方面加以阐述。这足以说明两类责任在法律上存在着的重大差异。但须指出的是，违约责 任的要件是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任，而其中当事人的行为是否属违 约行为是承担违约责任的前提条件。根据合同法一般原理，违约行为只能在特定的关系中才 能产生。违约行为发生的前提是当事人之间已经存在着合同关系，如果合同关系并不存在， 则不发生违约行为。在前面已论述了违反强制缔约义务的情况下，合同并未订立，显然不能 认为违反强制缔约义务的当事人已构成违约。对此，王利明教授认为当事人可能构成缔约过 失，其原因在于：一方面，违反强制订约义务，发生在缔约阶段。另一方面，也会造成信赖 利益损失。同时也有观点认为它不可能是缔约过失责任，而是一种独立的责任类型，是一种 与缔约过失责任、违约责任相并列的与合同相关的责任类型。看来，违反强制订约义务的责
任究竟属何种性质的责任类型，尚存争议，但有一点值得注意的是。违反强制订约义务的责 任承粗方式主要是要求如邮政、电信、电业、自来水、铁路、公路等公共服务部门实际履行 强制订约义务，即转另一方提出的要约予以实际承诺，由此在相互间形成合同关系，对其國 行的直接后果是出现所谓的强制合同。这也是立法之木意，在此意义上，违反强制订钓义务 的责任可以说与违约责任、饰钓过失以及侵权责任的承担方式有根本的区别，具有其相对的 独立性。但不容否认的是绮约过失责任的成立也是可能的。正如王利明教授所认为的那样， 因为一方有理由信赖另一方会遵守法律规定的订约义务面与对方订的，因此信赖订的是合理 的。因为信载对方会订约而支付的各种费用，完全可以要求对方赔偿，例如，当医疗单位拒 绝就诊但未造成就诊人病情加重时，而拔迫到也处就诊所额外支出的费用（交通，住宿费用 等)，医疗单位就应承担墙的过失责任，略楼纹缘人的财产损失。另外在特定情况下，违反 强制订约义务的同时可能构成侵权责任，我国台湾地区，违反强制订约义务的责任就是适用 台湾民法第一百八十四条第二项的规定，即适用侵权责任的规定。线本案而言，晋松认为， 承运人己违反了强制订钓义务，然我们若仅仅从违反强制订约义务本来意义上的私法效果之 角度米考虑承运人所承担的责任，对于病人来详已无任何意文，我们不妨在侵权法的范围内 米寻找立足是点。也就是说，强制订约义务人拒绝厦行义务造成受害人人身、财产的机害的， 应有适用侵权法规范之余地。在违反强制订钓义务的情形下，从侵权人即强制订约义务人的 行为看只能是不作为的形式，不作为即应为而不为。不作为须以作为义务的存在为前提。关 于作为义务来源的网释不一面足，我国台清学者林减二对此有精辟的论述，其认为：“所谓 在法律上有作为之复务，不仅指法律有明文规定者而言，其依公序良俗，由法律全体之目的 及精神夏之，有作为义务者，亦属之。作为义务之情形由于下列请种：1、基于法律之规定 有作为义务：2、基于服务关系而有作为文务：3、基于颗约关系而有作为义务：4、因自己 先行行为所生之危险面有防止义务：5、有防止危险之机会，依公序良俗之观么有防止之义 务”，违反强制订钓义务，显然是对法律上有规定作为义务的违反，如果因此使相对人受到 损害，则应当承担侵权责任 间：不动产物权登记有几种情况？ 答：根据客国文法体例。不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主文登记两种 情况。 所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力， 面没有决定其能否生效的效力，这种立法体制是《法国民法典》创文的，后来为《日本民法 典》等所雅受。有查（法国民法奥》，可以发现，关于不动产物权的变动事项，除协议抵押
任究竟属何种性质的责任类型，尚存争议，但有一点值得注意的是，违反强制订约义务的责 任承担方式主要是要求如邮政、电信、电业、自来水、铁路、公路等公共服务部门实际履行 强制订约义务，即对另一方提出的要约予以实际承诺，由此在相互间形成合同关系，对其履 行的直接后果是出现所谓的强制合同，这也是立法之本意。在此意义上，违反强制订约义务 的责任可以说与违约责任、缔约过失以及侵权责任的承担方式有根本的区别，具有其相对的 独立性。但不容否认的是缔约过失责任的成立也是可能的。正如王利明教授所认为的那样， 因为一方有理由信赖另一方会遵守法律规定的订约义务而与对方订约，因此信赖订约是合理 的。因为信赖对方会订约而支付的各种费用，完全可以要求对方赔偿。例如，当医疗单位拒 绝就诊但未造成就诊人病情加重时，而被迫到他处就诊所额外支出的费用（交通、住宿费用 等），医疗单位就应承担缔约过失责任，赔偿就诊人的财产损失。另外在特定情况下，违反 强制订约义务的同时可能构成侵权责任，我国台湾地区，违反强制订约义务的责任就是适用 台湾民法第一百八十四条第二项的规定，即适用侵权责任的规定。就本案而言，晋松认为， 承运人已违反了强制订约义务，然我们若仅仅从违反强制订约义务本来意义上的私法效果之 角度来考虑承运人所承担的责任，对于病人来讲已无任何意义，我们不妨在侵权法的范围内 来寻找立足点。也就是说，强制订约义务人拒绝履行义务造成受害人人身、财产的损害的， 应有适用侵权法规范之余地。在违反强制订约义务的情形下，从侵权人即强制订约义务人的 行为看只能是不作为的形式。不作为即应为而不为，不作为须以作为义务的存在为前提。关 于作为义务来源的阐释不一而足，我国台湾学者林诚二对此有精辟的论述，其认为：“所谓 在法律上有作为之义务，不仅指法律有明文规定者而言，其依公序良俗，由法律全体之目的 及精神观之，有作为义务者，亦属之。作为义务之情形由于下列诸种：1、基于法律之规定 有作为义务；2、基于服务关系而有作为义务；3、基于契约关系而有作为义务；4、因自己 先行行为所生之危险而有防止义务；5、有防止危险之机会，依公序良俗之观念有防止之义 务”。违反强制订约义务，显然是对法律上有规定作为义务的违反，如果因此使相对人受到 损害，则应当承担侵权责任。 问：不动产物权登记有几种情况？ 答：根据各国立法体例，不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种 情况。 所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力， 而没有决定其能否生效的效力。这种立法体制是《法国民法典》创立的，后来为《日本民法 典》等所继受。遍查《法国民法典》，可以发现，关于不动产物权的变动事项，除协议抵押
权的成立需要“以公证形式做成证书始得设定”之外，其他各种行为，不论是事实行为还 是法律行为，法典均不再要求以公迁或登记这线彩式作为行为生效和条件。比如不动产物权 依契约变更时，法典规定，契约如满是“承担义务的当事人的同意、上述当事人的饰约能力、 构成文务客体的确定标的、街的原因合法”等条件便可有效成立。《日本民法典》深纳了这 种体例。该法第176条规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力”。 但该法具第177条又规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除依登记法规定进行登 记，不得以之对抗第三人”，法国与日本民法确定的原则是，不动产物权登记只发挥简单 的公示作用，没有对当事人的实体权利的决定作用。这种立法一般称之为登记公示主义。 所谓实质主义登记，即不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等率项非经登 记不得生效的立法体制。这就是说，关于物权的一切法律行为，都必须在具有双方当事人的 意思表示一致的条件之外，而且还必须将该意思表示予以理记。并白登记时起该法律行为方 可生效。这种体制为《德国民法典》所建立，为《瑞士民法典》和现在仍在我国台湾生效的 旧中国民法典等所采纳。《德国民法典》第8？3条第1款规定：“为转让一项地产的物权。 为在地产上设立一项物权以及转让该项权利城者在该权利上设立其它权利，如法律没有另行 规定，必须有权利人和因该权利变更而沙及的其能人的合意，以及该变更在不动产登记海上 的登记”。第875条第1款规定：“为放弃一项地产的权利，如法律无另行规定，必须有权 利人放弃其权利的意思表示，以及该项权利不动产登记薄的涂销登记”。〔(4】这就是德国 民法中关于不动产物权变更的著名的“合意十登记原则”，即任何不动产的法律行为。都必 须具备低有当事人的意思表示、又有不动产物权登记这“双重行为条件”方呵生效的原则 据此规定，不动产物权登记就不仅仅只具有物权公示作用，而且还具有决定不动产物权变更 的法律行为能香生效的作用。这一点与《法国民法典》、《日本民法典》的规定显著不网 《德国民法典》的这一规定，被瑞士民法奥和旧中国民法典继受。增士民法第56条第1 句规定：“取得土地所有权，须在不动产登记海登记。”第66条第1句规定：“土地所有 权，因登记注销或土地灭失而消灭。”我国目民法之第758条规定：“不动产物权依法律 行为而取得，设定、丧失及变更者，非经叠记，不生效力。”德国以及我国旧民法典的这种 作法，使得登记成为不动产物权的法律行为成立生效的必要条件，故一般称之为登记要件主 义. 我国目前的不动产物权立法，也就是近年来制定的有关“国有土地使用权管理法”和“房 速产法”均规定不动产物权的设立，变更与废止必须进行登记。阻是有关登记的法律意义， 即我国的不动产物权登记是实质主义登记还是形式主文登记，在我国法律中是不明确的。但
权的成立需要“以公证形式做成证书始得设定”之外，其他各种行为， 不论是事实行为还 是法律行为，法典均不再要求以公证或登记这些形式作为行为生效和条件。比如不动产物权 依契约变更时，法典规定，契约如满足“承担义务的当事人的同意、上述当事人的缔约能力、 构成义务客体的确定标的、债的原因合法”等条件便可有效成立。《日本民法典》采纳了这 种体例。该法第 176 条规定：“物权的设定及转移， 只因当事人的意思表示而发生效力”。 但该法典第 177 条又规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登 记，不得以之对抗第三人”。法国与日本民法确定的原则是， 不动产物权登记只发挥简单 的公示作用，没有对当事人的实体权利的决定作用，这种立法一般称之为登记公示主义。 所谓实质主义登记，即不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登 记不得生效的立法体制。这就是说，关于物权的一切法律行为，都必须在具有双方当事人的 意思表示一致的条件之外，而且还必须将该意思表示予以登记，并自登记时起该法律行为方 可生效。这种体制为《德国民法典》所建立，为《瑞士民法典》和现在仍在我国台湾生效的 旧中国民法典等所采纳。《德国民法典》第 873 条第 1 款规定：“为转让一项地产的物权， 为在地产上设立一项物权以及转让该项权利或者在该权利上设立其它权利，如法律没有另行 规定，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该变更在不动产登记簿上 的登记”。第 875 条第 1 款规定：“为放弃一项地产的权利，如法律无另行规定，必须有权 利人放弃其权利的意思表示，以及该项权利不动产登记簿的涂销登记”。〔4 〕这就是德国 民法中关于不动产物权变更的著名的“合意＋登记原则”，即任何不动产的法律行为，都必 须具备既有当事人的意思表示、又有不动产物权登记这“双重行为条件”方可生效的原则。 据此规定，不动产物权登记就不仅仅只具有物权公示作用，而且还具有决定不动产物权变更 的法律行为能否生效的作用。这一点与《法国民法典》、《日本民法典》的规定显著不同。 《德国民法典》的这一规定，被瑞士民法典和旧中国民法典继受。瑞士民法第 656 条第 1 句规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第 666 条第 1 句规定：“土地所有 权，因登记注销或土地灭失而消灭。”我国旧民法之第 758 条规定：“不动产物权依法律 行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”德国以及我国旧民法典的这种 作法，使得登记成为不动产物权的法律行为成立生效的必要条件，故一般称之为登记要件主 义。 我国目前的不动产物权立法，也就是近年来制定的有关“国有土地使用权管理法”和“房 地产法”均规定不动产物权的设立、变更与废止必须进行登记。但是有关登记的法律意义， 即我国的不动产物权登记是实质主义登记还是形式主义登记，在我国法律中是不明确的。但
这一点在我国的可法部门却是很明确的，最高人民法院在给某省人民法院的一个关于房屋买 卖契约成立的要作的数复中指出，双方当事人在“签定房屋买卖协议后，提出解除买卖协议， 未办理产权转移手续。应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是可以的。”此处依 办理产权转移手续即过户登记，而不是以双方当事人达成协议作为房屋协议成立的标志，可 以说是中国司法承认物权行为理论的标志，据调查，我国法院一般是把登记作为不动产合同 生效的实质要件来对特的。这一点与《德国民法典》的作法基本相同。为我国不动产立法的 科学性和交易的安全性考虑，我国未来的不动产立法也应当明确地坚特这一作法。 月：动产物权登记后发生什么效力？ 容：所谓不动产物权登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所能 加的实际作用。既然同为不动产物权登记，都么无论是在德国民法中还是法国民法中，登记 的效力必须具有相同之处，如物权公示：因为两大民法法系对物权变动的要件规定不月，登 记在这两大法系的作用自然有重大区别。综合来看，不动产物权叠记的具体效力有： 1.物权公示效力 因为物权属于绝对权、对世权，故物权的任何变动均应进行公示。动产物权的公示手段 是交付，而不动产物权的公示手爱是登记，这乃是射产法的基本规则，世界各国凡有不动产 立法者，少有不予以承认的：所以登记首先发挥着向社会展示当事人的物权变动的公示作用。 这一作用在法国法系统和德国法系统中有所不羽。对法国法与日本法米说，登记的公示效力 能够达到一种“自愿强制”的后果。因为依其立法，是否登记属当事人的白愿，法律并未采 纳强迫登记的原则，但非经登记之权利虽燃可以有效，但是不得对抗第三人：为其权利安全 计，当事人又应当登记. 2物权变动的根据效力 对德国法和我国旧民法一一也许应当说，对我国民事可法部门所确定的原则来说，登记 作为物权公示手段的作用测更加重要，因为登记在这里不但发挥着针对第三人的公示对抗作 用，而且还同时发挥着决定当事人的不动产物权能否按愿当事人的意愿设这，变更与废止的 作用。登记的对抗第三人的效力是登记的消极作用，面登记对物权变动的决定效力是它的积 极作用。而且这是实质之主复登记制度的最重要的作用。如上文所引用的《德国民法典》第 873条第875条规定，不动产物权的设立，变更与废止均以登记为生效。酸登记在这里实际 上成为设立、变更与废止不动产物权的根据。因此公示在此風然贝是一个形式要件，但它却 对当事人的实体权利有决定效力， 3权利正确性推定效力
这一点在我国的司法部门却是很明确的。最高人民法院在给某省人民法院的一个关于房屋买 卖契约成立的要件的批复中指出，双方当事人在“签定房屋买卖协议后，提出解除买卖协议， 未办理产权转移手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是可以的。”此处依 办理产权转移手续即过户登记，而不是以双方当事人达成协议作为房屋协议成立的标志，可 以说是中国司法承认物权行为理论的标志。据调查，我国法院一般是把登记作为不动产合同 生效的实质要件来对待的。这一点与《德国民法典》的作法基本相同。为我国不动产立法的 科学性和交易的安全性考虑，我国未来的不动产立法也应当明确地坚持这一作法。 问：动产物权登记后发生什么效力？ 答：所谓不动产物权登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施 加的实际作用。既然同为不动产物权登记，那么无论是在德国民法中还是法国民法中，登记 的效力必须具有相同之处，如物权公示；因为两大民法法系对物权变动的要件规定不同，登 记在这两大法系的作用自然有重大区别。综合来看，不动产物权登记的具体效力有： 1.物权公示效力 因为物权属于绝对权、对世权，故物权的任何变动均应进行公示。动产物权的公示手段 是交付，而不动产物权的公示手段是登记，这乃是财产法的基本规则，世界各国凡有不动产 立法者，少有不予以承认的。所以登记首先发挥着向社会展示当事人的物权变动的公示作用。 这一作用在法国法系统和德国法系统中有所不同。对法国法与日本法来说，登记的公示效力 能够达到一种“自愿强制”的后果。因为依其立法，是否登记属当事人的自愿，法律并未采 纳强迫登记的原则，但非经登记之权利虽然可以有效，但是不得对抗第三人；为其权利安全 计，当事人又应当登记。 2.物权变动的根据效力 对德国法和我国旧民法——也许应当说，对我国民事司法部门所确定的原则来说，登记 作为物权公示手段的作用则更加重要。因为登记在这里不但发挥着针对第三人的公示对抗作 用，而且还同时发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意愿设立，变更与废止的 作用。登记的对抗第三人的效力是登记的消极作用，而登记对物权变动的决定效力是它的积 极作用，而且这是实质之主义登记制度的最重要的作用。如上文所引用的《德国民法典》第 873 条第 875 条规定，不动产物权的设立、变更与废止均以登记为生效。故登记在这里实际 上成为设立、变更与废止不动产物权的根据。因此公示在此虽然只是一个形式要件，但它却 对当事人的实体权利有决定效力。 3.权利正确性推定效力
权利正确性推定效力，指的是以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确不动产 权利的效力，不动产登记之物权应该与实际的不动产物权一数，这是正常的不动产快序的基 本要求。但是也不可否认，在当事人有过错成者登记机关有过错时，不动产登记薄上记我的 权利与当事人的实际权利并一不政，但无论是权利人，相对人的过错，或是不动产登记机关 的过错，登记对任意第三人说都应该是正确的登记，登记的权利与权利人实际权利解应该是 一致的。这是因为，对第三人米说，登记是国家专门机关所为之行为，当然也就是最具有社 会公信力的事实。《德国民法典》第91条规定：“(1)在不动产登记簿中为某人登记一 项权刊时，应推定，此人享有此项权利。(2)在不动产登记博中涂销一项被登记的权利时， 应推定。此项权利不存在。”这一规定在法律援定上称之为“法律裤定”。〔在台湾地区仍 然生效的我国旧民法对此虽无明文规定，但依其土地法第3条“依本法所为之登记。有绝 对效力”的城定，不动产登记在学理解释上与德国的作法有同样的效力。 对法国法和日本法来说，不动产登记具有权利正确性推定效力也是毫无疑问的。因为， 依上文所提到的日本民法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定，从学理上白然应当得 出贝有登记之物权方可对抗第三人的结论.这一推断自然也包括着登记对第三人应视为正确 的意思。香测它就不可能发挥对抗第三人的作用。因此，不动产物权登记的权利正确性推定 效力应当说是一项不动产物权立法的基本规则，我国民事立法与可法自然也应当予以承认： 但是登记物权推定正确的效力依法理不及于对叠记物权有过错的权利人，以及恶意第三 人。《德国民法典》第8的2条第1款规定：“不动产登记薄的内容，为取得一项土地上的权 利以及在此权利之上的权利的人的利登，应视为正确，但如果不动产叠记薄中登记有针对此 权利的异议或者权利取得人已知权利不正确时不受此限。”对因权利人白已的过错而为的错 误登记。法律允许经利害关系人中请而改正，对因登记机关误登记而出现的错误登记，法律 也允许经利害关系人申请面改正，或者允许登记机关自己政正之，恶意第三人明知登记情误 而为的法律行为不生效。可见，登记权利的正确性裤定，效力只及于普意第三人，这是该鼻 则的相对性。在法的历史上也曾有过登记效力的绝对主义，它规定登记之不动产权利为绝对 正确，不但其效力对第三人为正确，而且对权利人也为正确，这也就是说，登记之后，便无 改正的可能。现在这一作法因过干僵硬已被度止。〔(20) 4.善意保护效力 登记对不动产物权的善意取得人的利益至为重要。法律就是为了保护善意第三人，才将 不动产登记博记载之权利祝为真实，赋子其社会之公信力。从而在信赖登记的善意第三人取 得登记的不动产物权时，其正当权利不会因为有错误的登记而被追夺，因此一种客观公正的
权利正确性推定效力，指的是以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产 权利的效力。不动产登记之物权应该与实际的不动产物权一致，这是正常的不动产秩序的基 本要求。但是也不可否认，在当事人有过错或者登记机关有过错时，不动产登记簿上记载的 权利与当事人的实际权利并一不致。但无论是权利人、相对人的过错，或是不动产登记机关 的过错，登记对任意第三人说都应该是正确的登记，登记的权利与权利人实际权利都应该是 一致的。这是因为，对第三人来说，登记是国家专门机关所为之行为，当然也就是最具有社 会公信力的事实。《德国民法典》第 891 条规定：“（1）在不动产登记簿中为某人登记一 项权利时，应推定，此人享有此项权利。（2）在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时， 应推定，此项权利不存在。”这一规定在法律规定上称之为“法律推定”。〔在台湾地区仍 然生效的我国旧民法对此虽无明文规定，但依其土地法第 43 条“依本法所为之登记，有绝 对效力”的规定，不动产登记在学理解释上与德国的作法有同样的效力。 对法国法和日本法来说，不动产登记具有权利正确性推定效力也是毫无疑问的。因为， 依上文所提到的日本民法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定，从学理上自然应当得 出只有登记之物权方可对抗第三人的结论。这一推断自然也包括着登记对第三人应视为正确 的意思，否则它就不可能发挥对抗第三人的作用。因此，不动产物权登记的权利正确性推定 效力应当说是一项不动产物权立法的基本规则，我国民事立法与司法自然也应当予以承认。 但是登记物权推定正确的效力依法理不及于对登记物权有过错的权利人，以及恶意第三 人。《德国民法典》第 892 条第 1 款规定：“不动产登记簿的内容，为取得一项土地上的权 利以及在此权利之上的权利的人的利益，应视为正确，但如果不动产登记簿中登记有针对此 权利的异议或者权利取得人已知权利不正确时不受此限。”对因权利人自己的过错而为的错 误登记，法律允许经利害关系人申请而改正，对因登记机关误登记而出现的错误登记，法律 也允许经利害关系人申请而改正，或者允许登记机关自己改正之。恶意第三人明知登记错误 而为的法律行为不生效。可见，登记权利的正确性推定，效力只及于善意第三人，这是该原 则的相对性。在法的历史上也曾有过登记效力的绝对主义，它规定登记之不动产权利为绝对 正确，不但其效力对第三人为正确，而且对权利人也为正确，这也就是说，登记之后，便无 改正的可能。现在这一作法因过于僵硬已被废止。〔20〕 4.善意保护效力 登记对不动产物权的善意取得人的利益至为重要。法律就是为了保护善意第三人，才将 不动产登记簿记载之权利视为真实，赋予其社会之公信力。从而在信赖登记的善意第三人取 得登记的不动产物权时，其正当权利不会因为有错误的登记而被追夺，因此一种客观公正的
杜会交号秩序才能得到维护。若登记无此效力，那么善意第三人则在每次交易时都有义务检 查其前手的权利的正确性，否则就要因为其检查不周而承担危险。很明显，这一要求对养意 第三人是不公平的。因为登记本身具有社会客观公信力，对普意第三人提出这一要求也是不 必要的 警示效力不动产登记的主要任务之一是反映不动产物权的详细法律信息，并在法律 许可的范围内将其提供给社会，为不动产市场交易服务。登记提供给杜会的法律讯息为全面 的讽息。当然可能既包括对利害关系人有利的内容，也可能包括对其不利的内容。在德国法 中，登记中对权利人不利的内容，如“异议抗精登记”，“权利限制登记”等等。这样作 的目的，是为杜会作不动产风险的警示，让社会尤其是不动产取得人了解不动产的全而情 况，然后自己决定是香进行有关的法律行为，这一点在不动产抵押制度中显得津常重要，因 为，依据民事权利意思白治的原则，法律对抵钾权人对白己是否成为抵押人以及成为第几顺 位的抵押权人的事宜无权做出禁止性规定：都么如果在抵押物之上如果已经存在着顺位优先 的抵押权，或者顺位优先的其它物权如用益物权时，抵押权人权利的取得要么实现困难，要 么很不经济。目是如果不动产登记薄己经给抵押权取得人提供了足够的警示，使其了解了设 立后序顺位低押权的风险，这就为其判断彩劳并做出决定提供了充分面有力的帮助。登记的 警示效力的作用就在于此， 由此看来，我国担保法第35条的规定显然是有缺陷的。该条第1款规定：“抵押人所 担保的债权不得超出其抵押物的价值。”第2款规定：“财产抵押后，谈财产的价值大于 所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”这一规定虽然提高了 抵押的安全性，但是却过粉置硬，来能反映不动产交易之实情，因此，(1)登记己经为后 顺位的抵押权人提供了足够的警示，尤其是抵押顺位的登记使权利取得人完全整够对自己的 权利地位有明确的了解。依意思白治原则。是否设立后顺位的抵押权应当光全由当事人自己 决定。《2)抵押只是为债权的实现提供担保面不是代替货务履行，货务人应首先履行其义 务。当优先顺位的抵甲权因债务人展行义务而我得清楼时，后顺位的抵押权人的权利，即使 是超过了抵押物的价值也是有可隆获得清怪的。(3)后顺位的抵押权人的权利仍然比不享 有抵甲权的一般街权人优先。(4)根据实置的经验我们可以得知，不动产尤其是地产具有 随着国民经济的发展自然增值的特点，这一点不论是在我国还是在国外都已经成为一件规律 性的现象，因此，超出抵押标的现有价值的抵押权，也会因这一特点而获得实现的机会。从 以上分析可以看出，即使是后顺位的抵群权，即使倩权超出优先顺位的枢钾权所粗绿的债权 的余额，因有不动产物权登记的保护，抵押权人的法律地位仍然比不享有燕押权人优越，他
社会交易秩序才能得到维护。若登记无此效力，那么善意第三人则在每次交易时都有义务检 查其前手的权利的正确性，否则就要因为其检查不周而承担危险。很明显，这一要求对善意 第三人是不公平的。因为登记本身具有社会客观公信力，对善意第三人提出这一要求也是不 必要的。 5.警示效力 不动产登记的主要任务之一是反映不动产物权的详细法律信息，并在法律 许可的范围内将其提供给社会，为不动产市场交易服务。登记提供给社会的法律讯息为全面 的讯息，当然可能既包括对利害关系人有利的内容，也可能包括对其不利的内容。在德国法 中，登记中对权利人不利的内容，如“异议抗辩登记”、 “权利限制登记”等等。这样作 的目的，是为社会作不动产风险的警示， 让社会尤其是不动产取得人了解不动产的全面情 况，然后自己决定是否进行有关的法律行为。这一点在不动产抵押制度中显得非常重要。因 为，依据民事权利意思自治的原则，法律对抵押权人对自己是否成为抵押人以及成为第几顺 位的抵押权人的事宜无权做出禁止性规定；那么如果在抵押物之上如果已经存在着顺位优先 的抵押权，或者顺位优先的其它物权如用益物权时，抵押权人权利的取得要么实现困难，要 么很不经济。但是如果不动产登记簿已经给抵押权取得人提供了足够的警示，使其了解了设 立后序顺位抵押权的风险，这就为其判断形势并做出决定提供了充分而有力的帮助。登记的 警示效力的作用就在于此。 由此看来，我国担保法第 35 条的规定显然是有缺陷的。该条第 1 款规定：“抵押人所 担保的债权不得超出其抵押物的价值。”第 2 款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于 所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”这一规定虽然提高了 抵押的安全性，但是却过份僵硬，未能反映不动产交易之实情。因此，（1 ）登记已经为后 顺位的抵押权人提供了足够的警示，尤其是抵押顺位的登记使权利取得人完全能够对自己的 权利地位有明确的了解。依意思自治原则，是否设立后顺位的抵押权应当完全由当事人自己 决定。（2 ）抵押只是为债权的实现提供担保而不是代替债务履行，债务人应首先履行其义 务。当优先顺位的抵押权因债务人履行义务而获得清偿时，后顺位的抵押权人的权利，即使 是超过了抵押物的价值也是有可能获得清偿的。 （3）后顺位的抵押权人的权利仍然比不享 有抵押权的一般债权人优先。（4）根据实践的经验我们可以得知， 不动产尤其是地产具有 随着国民经济的发展自然增值的特点，这一点不论是在我国还是在国外都已经成为一种规律 性的现象，因此，超出抵押标的现有价值的抵押权，也会因这一特点而获得实现的机会。从 以上分析可以看出，即使是后顺位的抵押权，即使债权超出优先顺位的抵押权所担保的债权 的余额，因有不动产物权登记的保护，抵押权人的法律地位仍然比不享有抵押权人优越，他