难点问题解答6 中央电大文法学院叶志宏 月，何为保险代位求整权？ 答：保险代位求倍权又称保险代位权，是指保险人享有的，代位行使被保险人对违成保 险标的损害负有赌偿责任的第三方之索赔求偿权的权利，“保险代位权是各围保验法基于保 险利益原则，为防止被保险人获得双重利监而公认的一种债权移转制度”，通常认为保险代 位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。 民法上的清偿代位制度与债权人代位权不是同一概念，“传统民法上。债权人的代位权 与抛销权共同构成了完整的债的保全制度，，代位权是指当衡务人怠于行使其对第三人享 有的权利面害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以情求人民法院以自己的名 义代位行使债务人对第三人的权利”，债权人代位权被认为是对合同相对性原则的突破，“代 位权乃以白己名义，为自己利益，行使使务人权利之实体法上之权利，应该属于法定之‘无 因管理”权”。 而清偿代位制度中的清层是指拔按鹏约定履行。“在民法通则中。清偿与履行是在同等意 义上交互使用的”，“清使代位系指就债之履行有利害关系的第三人若代债务人向饶权人为 清偿，即代位取得债权人之权利，得以自己名义行使之”。简单说米，清偿代位即第三人代 债务人履行债务，达到清偿的目的。台湾新民法债编第311条第2项规定：第三人之清偿， 债务人有异议时，债权人的拒绝其清使。但第三人就镜之履行有利害关系者，债权人不得拒 绝。“第三人为使务人清德后，对于债务人有无求德权，应视其与债务人之间美系定之，例 如第三人之清使系出于赠与者，不得于清偿后，对债务人行求楼权，又租税之代第，非属民 法上之清德，第三人不得承受‘国岸”之权利白债务人求德”。普游的观点认为，保险代位 权制度是财产保险合同特有的制度。是财产保险合问补偿性的具体体现，是保险人履行了保 险赠偿责任的必然后果。人身保险不适用代位求偿权，而介于财产保险与人身保险之间的责 任保验。根据1999年12月15日实施中国保险监督管理委员会关于界定责任保验和人身意 外伤害保险的通知[保监发(1999)245号]，将责任保险界定为财产保险业务，适用补偿原 则，保险人享有代位求修权。但钱建国认为保监会的此界定对保险人的代位求整权没有实际 意义，责任保险以由于被保险人的侵权行为造成他人人身伤害依法应承相的民事赔偿责任为 保险标的，只有当被保险人依据法律对第三者负有法律赔偿责任时，保险人才履行赔偿责任
难点问题解答 6 中央电大文法学院 叶志宏 问：何为保险代位求偿权？ 答：保险代位求偿权又称保险代位权，是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保 险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。“保险代位权是各国保险法基于保 险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”，通常认为保险代 位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。 民法上的清偿代位制度与债权人代位权不是同一概念，“传统民法上，债权人的代位权 与撤销权共同构成了完整的债的保全制度，…，代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享 有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名 义代位行使债务人对第三人的权利”，债权人代位权被认为是对合同相对性原则的突破。“代 位权乃以自己名义，为自己利益，行使债务人权利之实体法上之权利，应该属于法定之‘无 因管理’权”。 而清偿代位制度中的清偿是指按照约定履行，“在民法通则中，清偿与履行是在同等意 义上交互使用的”，“清偿代位系指就债之履行有利害关系的第三人若代债务人向债权人为 清偿，即代位取得债权人之权利，得以自己名义行使之”。简单说来，清偿代位即第三人代 债务人履行债务，达到清偿的目的。台湾新民法债编第 311 条第 2 项规定：第三人之清偿， 债务人有异议时，债权人的拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者，债权人不得拒 绝。“第三人为债务人清偿后，对于债务人有无求偿权，应视其与债务人之间关系定之，例 如第三人之清偿系出于赠与者，不得于清偿后，对债务人行求偿权，又租税之代纳，非属民 法上之清偿，第三人不得承受‘国库’之权利向债务人求偿”。普遍的观点认为，保险代位 权制度是财产保险合同特有的制度，是财产保险合同补偿性的具体体现，是保险人履行了保 险赔偿责任的必然后果。人身保险不适用代位求偿权，而介于财产保险与人身保险之间的责 任保险，根据 1999 年 12 月 15 日实施中国保险监督管理委员会关于界定责任保险和人身意 外伤害保险的通知［保监发(1999)245 号］，将责任保险界定为财产保险业务，适用补偿原 则，保险人享有代位求偿权。但钱建国认为保监会的此界定对保险人的代位求偿权没有实际 意义，责任保险以由于被保险人的侵权行为造成他人人身伤害依法应承担的民事赔偿责任为 保险标的，只有当被保险人依据法律对第三者负有法律赔偿责任时，保险人才履行赔偿责任
如果保险人享有代位求德权，显然不应该白被保险人提出主张，否则此类保险业务纯属多余， 不知保险人应该向谁主素损害赌德请求权。 关于保险代位权的权利性质，大政有三种观点： 1、债权拟制转移说，认为被保险人的债权虽因保险人德付保险金面消灭，但法律拟制 该债权仍存在。并移转给保验人。 2、赌偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同一的 赌偿请求权。 3,债权移转说。该学说认为代位求修权实顺上是保险人对第三人债权的“法定受让”， 无须被保险人的让与意思表示，也勿须债务人的月意。该说目前为大多数学者所采纳。我国 《春商法》第252条即明确：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的。按保 险人向第三人要求赔使的权利，白保段人支付赔使之日起，相应转移给保险人。《保段法》 第5条第1款（修改前的《保险法）第M条第1款)因第三者对保险标的的损害面迹成保 险事故的，保险人自向被保险人暗偿保险金之日起，在随偿金额范围内代位行使敲保险人对 第三人请求赔使的权利。 保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名文还是被保险人名义，以往对此存有 争议。目前审列实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000年7月1日实施 的《中华人民共和国海事诉论特别程序法》第94条保险人行使代位请求赔偿权利时，被保 险人来向造成保险事故的第三人提起诉论的，保险人应当以自己的名义向谈第三人提起诉 论。 何：保险人在行使代位请求权时，被保险人是否有静励的文务？ 答：《保险法》第48条规定在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，敲保险人应 当向保段人提供必要的文件和其所知道的有关情况。若没有被保险人的诗助。保验人在行使 对第三人的请求权时可能会面临诸多困难。因此，法律规定被保险人负有协助保验人行使代 位求偿权的义务。这种协励义务既是法律明示规定的，通常也为保段合同所载明。我国海商 法、保险法也明确规定了被保人的该项义务。这项义务主要包括两个方面的内容：一方面， 被保险人应在保险事故发生后，及时向第三人发出素赌通知，甚至提起诉论，其目的在于保 全诉论时效利益，以保证保险人赔付保险金后起诉第三人时不丧失诉讼时效：另一方面，被 保险人应向保段人提供与权利及权利受损害有关的文件魔料，包括被保险人知道的与第三人 责任有关的所有情况。以保障保险人充分了解和评估保段代位权的价值和实现的机会。必要 时经保险人申请被保险人应当作为第三人直接参与代位求德诉论
如果保险人享有代位求偿权，显然不应该向被保险人提出主张，否则此类保险业务纯属多余， 不知保险人应该向谁主张损害赔偿请求权。 关于保险代位权的权利性质，大致有三种观点： 1、债权拟制转移说，认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭，但法律拟制 该债权仍存在，并移转给保险人。 2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同一的 赔偿请求权。 3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”, 无须被保险人的让与意思表示，也勿须债务人的同意。该说目前为大多数学者所采纳。我国 《海商法》第 252 条即明确：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保 险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。《保险法》 第 45 条第 1 款（修改前的《保险法》第 44 条第 1 款）因第三者对保险标的的损害而造成保 险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对 第三人请求赔偿的权利。 保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义，以往对此存有 争议。目前审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000 年 7 月 1 日实施 的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第 94 条保险人行使代位请求赔偿权利时，被保 险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉 讼。 问：保险人在行使代位请求权时，被保险人是否有协助的义务？ 答：《保险法》第 48 条规定在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应 当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。若没有被保险人的协助，保险人在行使 对第三人的请求权时可能会面临诸多困难。因此，法律规定被保险人负有协助保险人行使代 位求偿权的义务。这种协助义务既是法律明示规定的，通常也为保险合同所载明。我国海商 法、保险法也明确规定了被保险人的该项义务。这项义务主要包括两个方面的内容：一方面， 被保险人应在保险事故发生后，及时向第三人发出索赔通知，甚至提起诉讼，其目的在于保 全诉讼时效利益，以保证保险人赔付保险金后起诉第三人时不丧失诉讼时效；另一方面，被 保险人应向保险人提供与权利及权利受损害有关的文件资料，包括被保险人知道的与第三人 责任有关的所有情况。以保障保险人充分了解和评估保险代位权的价值和实现的机会。必要 时经保险人申请被保险人应当作为第三人直接参与代位求偿诉讼
在保险理赔实务中，保段人支付保险金后往往要求被保险人签署权益转让书，中保财产 候险公可制定的《陆上资物运输保险合同》第17条即有此规定。有观点认为权益转让书也 属于保段人全额理赔封被保验人展行协助义务应提供的相关文件之一。 关于权益转让书，首先要了解保险代位权的取得方式，世界各国大致有两种立法例：一 是当然代位主义，即代位求佳权的取得仅以理暗为条件，只要保险人向被保险人给付保验金 后即白动取得代位求使权：另一是请求代位主文，即保段人向按保验人黯付后并不能白动取 得代位求德权，还须被保验人明示让被对第三人的损害赔德请求权给给保险人，形式上通常 即表现为权益转让书，保险人方能取得代位求偿权，我国保险法采取当然代位主义，保验人 支付保段金后当然取得代位求整权。权益转让书对保险人取得代位求堡权不具有实际意义， 权益转让书或类以声明的签署与否不影响保险人取得代位求供权。特别指出的是海事露讼 中，即使权益转让书包含了被保险人确认收到赔偿金额的内容，。也不能作为保险人实际支付 保险金的依据。2003年2月1日实旅的最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉论 特别程序法》若干间题的解释明确否认海事诉论特别程序中权益转让节作为实际支付证明的 效力，保险事故发生后，存在对保险事故负有责任的第三人的，被保险人同时享有两个权利， 被保险人因保险事故对第三人有损害赌偿请求权，因保险合问对候险人有保险金支付请求 权。保险金支付请求权的数颜受保险金额和实际损失的双重限制，而损害赔饶请求权的责任 范围依据违约和侵权的不月有所差别，侵权责任的范围包括财产提失，人身伤害和精神损害， 当然基于保险补德原则，保险人仅得代位被保险人享有的财产损失赔偿请求权：面违的责任 仅以财产损失为限，且适用可预见规则以限定黯偿范围。《保段法》第5条第3款仅险人 依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响技保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔 德的权利。如果被保验人向保险人请求支付保险金的，在下面几种情况下，被保险人仍部分 享有白第三人请求暗偿的权利。（一）未足额投保。保验法第0条第3款保验金额低于保 险价值的，除合同另有约定外。保险人按照保段金额与保险价植的比例承担赌偿责任，如货 物价值100万，梭保险人仅投保了0万元，货物发生全损后，保验人仅会支付被保险人50 万保验金，被保险人仍享有向第三人索赔0万元损失的权利。（二）保险合同有免赔额的 规定，若保险标的的提失未短过免赔数飘，保险人免予赌付：超过免黯额的，保险公司扣除 免赌额部分进行赌付。技保险人应当享有向第三人主张免赔额部分的索赔权。（三）被保险 人可白第三人追德的损失大于保险责任范网。如货物运输保险有基本验和馀合险的险别之 分，被保险人发生货提和短量损失。国被保险人未投保综合险，其短量损失不会获得保险 人的赔使，被保险人仍对第三人享有该部分的素赔权
在保险理赔实务中，保险人支付保险金后往往要求被保险人签署权益转让书，中保财产 保险公司制定的《陆上货物运输保险合同》第 17 条即有此规定。有观点认为权益转让书也 属于保险人全额理赔时被保险人履行协助义务应提供的相关文件之一。 关于权益转让书，首先要了解保险代位权的取得方式，世界各国大致有两种立法例：一 是当然代位主义，即代位求偿权的取得仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人给付保险金 后即自动取得代位求偿权；另一是请求代位主义，即保险人向被保险人赔付后并不能自动取 得代位求偿权，还须被保险人明示让渡对第三人的损害赔偿请求权给给保险人，形式上通常 即表现为权益转让书，保险人方能取得代位求偿权。我国保险法采取当然代位主义，保险人 支付保险金后当然取得代位求偿权，权益转让书对保险人取得代位求偿权不具有实际意义， 权益转让书或类似声明的签署与否不影响保险人取得代位求偿权。特别指出的是海事诉讼 中，即使权益转让书包含了被保险人确认收到赔偿金额的内容，也不能作为保险人实际支付 保险金的依据。2003 年 2 月 1 日实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼 特别程序法》若干问题的解释明确否认海事诉讼特别程序中权益转让书作为实际支付证明的 效力。保险事故发生后，存在对保险事故负有责任的第三人的，被保险人同时享有两个权利， 被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权，因保险合同对保险人有保险金支付请求 权。保险金支付请求权的数额受保险金额和实际损失的双重限制，而损害赔偿请求权的责任 范围依据违约和侵权的不同有所差别，侵权责任的范围包括财产损失、人身伤害和精神损害， 当然基于保险补偿原则，保险人仅得代位被保险人享有的财产损失赔偿请求权；而违约责任 仅以财产损失为限，且适用可预见规则以限定赔偿范围。《保险法》第 45 条第 3 款保险人 依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔 偿的权利。如果被保险人向保险人请求支付保险金的，在下面几种情况下，被保险人仍部分 享有向第三人请求赔偿的权利。（一）未足额投保。保险法第 40 条第 3 款保险金额低于保 险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。如货 物价值 100 万，被保险人仅投保了 50 万元。货物发生全损后，保险人仅会支付被保险人 50 万保险金，被保险人仍享有向第三人索赔 50 万元损失的权利。（二）保险合同有免赔额的 规定，若保险标的的损失未超过免赔数额，保险人免予赔付；超过免赔额的，保险公司扣除 免赔额部分进行赔付。被保险人应当享有向第三人主张免赔额部分的索赔权。（三）被保险 人可向第三人追偿的损失大于保险责任范围。如货物运输保险有基本险和综合险的险别之 分，被保险人发生货损和短量损失⑽，但被保险人未投保综合险，其短量损失不会获得保险 人的赔偿，被保险人仍对第三人享有该部分的索赔权
在上述几种情形下，保险公词向鼓保险人支付保段金后，被保险人若签署“权益转让书” 声明其将对第三人的追偿的权利全部转让给保险人，此种权益转让书不具有保险法上移转损 害赌怪请求权的效力，但这种声明对己支付保险金之外的部分是否具有民法上权利转让的效 力。 时产保验理赔中保险人支付保险金时要求被保险人出具的权益转让书一般为保险人提 供之国定文本，内容大致但括报险单号，保险标的出险时间、己赔付金额，时间及权益转让 的声明。依题债权人转让权利的规定。权益转让声明通知第三人的，就具备了民法上权利转 让的要件。因此有观点认为，权益转让书对于被保险人未获赔德部分由民法上权利转让的效 力，只要限行了通知第三人的义务，就构成民法上的权利转让，对此钱建国提出异议。保险 理赌上的权益转让书不应当具有民法上权利转让的效力。理由如下： 1、权盒转让书作为被保险人获得保险理赔必须的文件，在保险合同有钓定时，被保险 人无拒绝签署的可能，被保险人签著权益转让书本身仅为履行候险合同的的钓定义务，不具有 民法上转让权利的意思表示。保险人致使权控转让书具备民法上的效力，必须向被候险人充 分说明权益转让的性质及其后果，否则有得当事人的意思表示。实际保险理赌实务中保验人 不可能就权益转让书向被保验人作民法上的解释： 2、《保险法》第45条第3款规定保险人依照第一款行使代位请求赔使的权利，不影响 被保险人就表取得赔偿的部分向第三者请求赌偿的权利，赋予权叁转让书以民法上效力，实 际是利夺了被保险人就未取得赌楼的部分向第三者请求略饶的权利，有违保验补偿原则。保 险人以略保险金取得赔怪金额范围内的代位求怪权，承认权益转让书以民法上效力，意味 着保险人未支付对价而取得额外的素赌权，#在保险人获得额外利益的可能。而被保险人是 否有权以无对价要求保险人归还额外的利益。 3、《海商法》第251条第2款（保验人从第三人取得的赔德，超过其支付的保险陆份 的，超过部分应当退还给被保险人)的规定与保险法45条第3款有差异，此差异可以理解 最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉论特别程序法》若干月题的解释第63条关 于海事诉讼特别程序法第95条规定的支付保验赌供的凭证指赌供金收据、银行支付单据或 者其他支付凭证。仅有被保段人出具的权利转让书但不能出具实际支付正明的，不能作为保 险人取得代位请求略偿权利的事实依据。 为事诉论中权盒转让书不具有保险金实际支付证明的作用，至于普通保验代位求偿诉 论，权益转让书是否具备保险金实际支付证明的作用，不能一概面论。普通保险代位诉讼中 载明己支付保段金额与时间内容的权登转让应具有一般的证明力，除非第三人提出异议，权
在上述几种情形下，保险公司向被保险人支付保险金后，被保险人若签署“权益转让书” 声明其将对第三人的追偿的权利全部转让给保险人，此种权益转让书不具有保险法上移转损 害赔偿请求权的效力，但这种声明对已支付保险金之外的部分是否具有民法上权利转让的效 力。 财产保险理赔中保险人支付保险金时要求被保险人出具的权益转让书一般为保险人提 供之固定文本，内容大致包括报险单号、保险标的出险时间、已赔付金额、时间及权益转让 的声明。依照债权人转让权利的规定，权益转让声明通知第三人的，就具备了民法上权利转 让的要件。因此有观点认为，权益转让书对于被保险人未获赔偿部分由民法上权利转让的效 力，只要履行了通知第三人的义务，就构成民法上的权利转让，对此钱建国提出异议，保险 理赔上的权益转让书不应当具有民法上权利转让的效力。理由如下： 1、权益转让书作为被保险人获得保险理赔必须的文件，在保险合同有约定时，被保险 人无拒绝签署的可能。被保险人签署权益转让书本身仅为履行保险合同的约定义务，不具有 民法上转让权利的意思表示。保险人欲使权益转让书具备民法上的效力，必须向被保险人充 分说明权益转让的性质及其后果，否则有碍当事人的意思表示。实际保险理赔实务中保险人 不可能就权益转让书向被保险人作民法上的解释。 2、《保险法》第 45 条第 3 款规定保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响 被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。赋予权益转让书以民法上效力，实 际是剥夺了被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利，有违保险补偿原则。保 险人以赔偿保险金取得赔偿金额范围内的代位求偿权，承认权益转让书以民法上效力，意味 着保险人未支付对价而取得额外的索赔权，存在保险人获得额外利益的可能。而被保险人是 否有权以无对价要求保险人归还额外的利益。 3、《海商法》第 254 条第 2 款（保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿 的，超过部分应当退还给被保险人）的规定与保险法 45 条第 3 款有差异。此差异可以理解 最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第 68 条关 于海事诉讼特别程序法第 96 条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或 者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的，不能作为保 险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。 海事诉讼中权益转让书不具有保险金实际支付证明的作用，至于普通保险代位求偿诉 讼，权益转让书是否具备保险金实际支付证明的作用，不能一概而论。普通保险代位诉讼中 载明已支付保险金额与时间内容的权益转让应具有一般的证明力，除非第三人提出异议，权
益转让书可以具备保险金已支付的辅证作用，第三人不提出异议的，视为同意保验人已支付 保险金的陈述，保险人无须另行提供实际支付见证。 月：被保验人与第三人之可或免贵任对保验代位求教权有何影响？ 答：减免责任主要指被保险人与第三人之间的合民存在限制责任条款或者保险事故发生 后按保险人减轻或者免除第三人的赔饶责任。 减免责任分为的定减免和法定减免两种情况，《合同法》运输合月第3]2条货物的毁损、 灭失的赔修额。当事人有约定的，按照其约定：没有约定或者约定不明确，依照木法第81 条的规定仍不能确定的，按塑交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律，行政 法规对赔供额的计算方法和赔快限额另有规定的，依照其规定。 法律、行政法规的另有媛定就是法定的限制赔偿责任的依据。在铁路法、邮政法、航空 运输领城有相关规定。公路、国内水路运输额域尚没有行政法规以上级别的限额赌偿规定。 约定减免还可以分为依行业惯例的附和条款的定减免和当事人自由钓定减免。某些行业，如 快递业、保管业等。普寿有限制赠偿内容的附和条款。法定限额赌偿，保险人应当知晓，受 其钓束。在保险人行使代位权时第三人可以据此抗瓣，按保段人授保时表告知的。不违反最 大议信原则。 约定减免责任对保险代位求偿权的影响，保险人代位行使梭保验人对第三人的损害赔偿 睛求权，则第三人对被保验人的抗辩可以向保险人主张。被保险人与第三人之间约定减免赌 偿责任，因其发生的时间不同，对保险代位权产生的影响也不同，大改可分为以下时段：〔（一） 保险合同成立前，保险人明如存在减免责任条款的，保险人仍同意承保的，保验事故发生后， 候险人不得以存在减免条款抗拒被保险人的赌偿保险金请求权，保验人支付保险赔饶款后行 使代位权时应受减免责任条款的钓束，直至不行使保验代位权。（二）保险合同成立后，保 险事放发生前，被保险人与第三人达成减免责任条款的。第三人可以对抗保段事校发生后保 险人的代位偿权。而保验人能否据此对抗被保险人的保险赔偿请求权，依赖于被保险人在 设定减免责任条款后保险事放发生前是否通知保验人。保险法第3？条在合同有效期内，保 险标的的危险程度增加的，被保险人按题合问约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增 如保险贵或者解除合同。被保险人未履行前款线定的通知义务的，因保险标的的危险程度增 如而发生的保险事故，保险人不承担赌偿责任。减免条款本身不影响保险事故发生的机率， 但足以影响保段人的利盐，被保险人限行通知义务后，保险人不要求增加保险费成解障合同， 也未以其他方式明示反对的，应视为接受减免责任条款，受该条款的的束。保险事故发生后， 保险人不能拒绝承粗保险责任。若保险人明示反对后增加保险贵或解除合同前发生保险事
益转让书可以具备保险金已支付的辅证作用，第三人不提出异议的，视为同意保险人已支付 保险金的陈述，保险人无须另行提供实际支付凭证。 问：被保险人与第三人之间减免责任对保险代位求偿权有何影响？ 答：减免责任主要指被保险人与第三人之间的合同存在限制责任条款或者保险事故发生 后被保险人减轻或者免除第三人的赔偿责任。 减免责任分为约定减免和法定减免两种情况，《合同法》运输合同第 312 条货物的毁损、 灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政 法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。 法律、行政法规的另有规定就是法定的限制赔偿责任的依据。在铁路法、邮政法、航空 运输领域有相关规定。公路、国内水路运输领域尚没有行政法规以上级别的限额赔偿规定。 约定减免还可以分为依行业惯例的附和条款约定减免和当事人自由约定减免。某些行业，如 快递业、保管业等，普遍有限制赔偿内容的附和条款。法定限额赔偿，保险人应当知晓，受 其约束，在保险人行使代位权时第三人可以据此抗辩，被保险人投保时未告知的，不违反最 大诚信原则。 约定减免责任对保险代位求偿权的影响。保险人代位行使被保险人对第三人的损害赔偿 请求权，则第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。被保险人与第三人之间约定减免赔 偿责任，因其发生的时间不同，对保险代位权产生的影响也不同。大致可分为以下时段：（一） 保险合同成立前，保险人明知存在减免责任条款的，保险人仍同意承保的，保险事故发生后， 保险人不得以存在减免条款抗拒被保险人的赔偿保险金请求权，保险人支付保险赔偿款后行 使代位权时应受减免责任条款的约束，直至不行使保险代位权。（二）保险合同成立后，保 险事故发生前，被保险人与第三人达成减免责任条款的，第三人可以对抗保险事故发生后保 险人的代位求偿权。而保险人能否据此对抗被保险人的保险赔偿请求权，依赖于被保险人在 设定减免责任条款后保险事故发生前是否通知保险人。保险法第 37 条在合同有效期内，保 险标的的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增 加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度增 加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。减免条款本身不影响保险事故发生的机率， 但足以影响保险人的利益。被保险人履行通知义务后，保险人不要求增加保险费或解除合同， 也未以其他方式明示反对的，应视为接受减免责任条款，受该条款的约束。保险事故发生后， 保险人不能拒绝承担保险责任。若保险人明示反对后增加保险费或解除合同前发生保险事
故，保险人有权拒绝承担保险黯怪金的责任。此时被保险人的诚免责任条款构成对保险代位 求偿权的侵害。候险人有权在相应减免范围内拒绝厦行保险赌偿义务，（三）保险事故发生 后，保验理黯前，按保验人与第三人达成减免责任条款的，保段人当然有权拒绝承担保险略 饶责任。己经支付保险赔怪的，保险人有权以被保险人违反保段合同的代位求修权条款为由 追回己支付的保险暗偿，保险人支付候险暗偿时明知碱免责任条款的除外，（四）保险理赔 后，保验人当然取得保险代位求楼权。被保险人不再享有第三人的脑整请求权，因而被保险 人无权处分赔偿请求权，被保险人与第三人的减免责任条款无效。第三人不得据此抗料保险 人的代位求偿权。保险人也不能据此要求敲保险人延还保险赔偿金， 但是资运保险合同有特殊性，《保险法》第5条规定货物运输保险合同和运输工具肌 程保验合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。面货运保险的保险责任开始的时 间也不是按塑约定日期米确定的，而是按展货物运输的起讫地确定的。货物运输保险合同普 遍采用仓至仓条款，即保验人承担保险责任的期间自鼓保险货物离开起运地点的仓库成储存 场所时开始起算，至到达目的地收货人的仓岸或储运场所时终止。如果被保险费物未到达假 货人的仓库或储存场所，保险人对被保验货物承担保验责任的期限，以被保险货物印离最后 运输工具后的约定期间为限，因此货运保险成立后，被保险人与第三人约定减免责任的。无 论被保段人是否通知保险人，发生保险事故后，保险人有权在减免责任范围内拒绝承相赔德 保险金的责任。 间：保险代位行使的权利瓶围。 容：财产保段中，第三人大致可因侵权行为和合同违的行为害保险标的，在海商法上 还有共同离餐引起的保险代位求偿间题· 侵权行为的民事责任，恨据侵权行为的具体情节，侵害人应当承根运还财产、折价赌供、 族复原状、赔德损失的民事责任。侵占财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价 赔整，损坏财产的，应当族复原状减者折价赔使，受害人因此遭受其他重大视失的，侵害人 并应当赔偿餐失路。鉴于保险所代位权利的债权性质，保险人因侵权的代位求偿权指的是损 害赠偿请求权，不包括返还财产和恢复原状。合同违约行为的民事责任，依《合同法》第 10?条有继续履行、采取补教措施成者赔修根失等形式。候险人得依合同违约的代位求整权 也仅仅是黯偿损失，不包括继线履行和采取补救错嫩。可见保段人行使代位权时不享有被保 险人对第三方可行使的所有权利. 保险人得代位的被保险人对第三人的提害赔偿请求权与被保险人实际享有的对第三人 的损害略楼请求权的金额范围也不完全一致。首先，保验人代位权受到保险略使额的限制：
故，保险人有权拒绝承担保险赔偿金的责任。此时被保险人的减免责任条款构成对保险代位 求偿权的侵害，保险人有权在相应减免范围内拒绝履行保险赔偿义务。（三）保险事故发生 后，保险理赔前，被保险人与第三人达成减免责任条款的，保险人当然有权拒绝承担保险赔 偿责任。已经支付保险赔偿的，保险人有权以被保险人违反保险合同的代位求偿权条款为由 追回已支付的保险赔偿，保险人支付保险赔偿时明知减免责任条款的除外。（四）保险理赔 后，保险人当然取得保险代位求偿权。被保险人不再享有第三人的赔偿请求权，因而被保险 人无权处分赔偿请求权，被保险人与第三人的减免责任条款无效。第三人不得据此抗辩保险 人的代位求偿权。保险人也不能据此要求被保险人返还保险赔偿金。 但是货运保险合同有特殊性，《保险法》第 35 条规定货物运输保险合同和运输工具航 程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。而货运保险的保险责任开始的时 间也不是按照约定日期来确定的，而是按照货物运输的起讫地确定的，货物运输保险合同普 遍采用仓至仓条款，即保险人承担保险责任的期间自被保险货物离开起运地点的仓库或储存 场所时开始起算，至到达目的地收货人的仓库或储运场所时终止。如果被保险货物未到达收 货人的仓库或储存场所，保险人对被保险货物承担保险责任的期限，以被保险货物卸离最后 运输工具后的约定期间为限。因此货运保险成立后，被保险人与第三人约定减免责任的，无 论被保险人是否通知保险人，发生保险事故后，保险人有权在减免责任范围内拒绝承担赔偿 保险金的责任。 问：保险代位行使的权利范围。 答：财产保险中，第三人大致可因侵权行为和合同违约行为损害保险标的，在海商法上 还有共同海损引起的保险代位求偿问题。 侵权行为的民事责任，根据侵权行为的具体情节，侵害人应当承担返还财产、折价赔偿、 恢复原状、赔偿损失的民事责任。侵占财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价 赔偿。损坏财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人 并应当赔偿损失⒂。鉴于保险所代位权利的债权性质，保险人因侵权的代位求偿权指的是损 害赔偿请求权，不包括返还财产和恢复原状。合同违约行为的民事责任，依《合同法》第 107 条有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等形式。保险人得依合同违约的代位求偿权 也仅仅是赔偿损失，不包括继续履行和采取补救措施。可见保险人行使代位权时不享有被保 险人对第三方可行使的所有权利。 保险人得代位的被保险人对第三人的损害赔偿请求权与被保险人实际享有的对第三人 的损害赔偿请求权的金额范围也不完全一致。首先，保险人代位权受到保险赔偿额的限制
其次，与保险责任的范围有关，在保险责任范围内发生的枫失飘，属于保险人可代位行使的 权利范围，原侧上保责任之外的原因适成保险货物的损失，保险人不负赔偿责任，因此保 险人代位的求能权中也不包括此项损失的暗整请求权， 此外，《合同法》第121条当事人一方因第三方的单因造成违钓的，应当向对方承担违 约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依儒法律规定或者按组约定解决。面在过情责任 归责原则下，因基醒合同当事人之外的第三方《以资运保险合同为例，货运合同为基陆合同) 原因造成保险标的损害的，保段人行使代位求楼权也受到限制。例如，两车相撞的交通事故 迹成货物损失，事故责任无外乎承运人自身冢因、相对方繇因和混合原因。无论何种原因， 都造成承运人对货主（敲保险人）的违钓，货主对承运人当然有合同权利。然而。因相方 原因造成承运人对货主违约的，依照合同法第121条，货主不能避究相对方责任，但基于相 对方的侵权，货主可直接遍究相对方的侵权责任。此种情况下，保验人贝能选择代位侵权的 损害赔偿直接追究相对方责任，而不能透择承运人合门违钓的赔巒责任， 同：保险代位权成立的条件有哪些？ 答：《保险法)第5条是保险人代位权的法律依据。保险代位的理论依据通常解释为： 1不能让被保险人因投保而取得额外的利益：2不能让有过错的第三者逃通他在法律上的赔 使责任。 保险人行使保险代位权必须符合的条件大致有三项条作说和四项条件说两种，三条作 (一)、技保险人因保段事放对第三人有根害赌偿请求权，前提条件。（二）、保险人对被 保险人己给付保险金，实质条件。（三），代位求整权的金额以给付的保险金额为限。额度 条件，四项条件是在三条件的第一项分出一项，即属于保验合同所规定的保险责任事故意国 代位求偿权行使的实质条件和额度条件容易理解，诉松中引起争议的往往是保段代位求 偿行使的前提条件：被保险人因保险事故对第三人有损害烤信请求权。 保险教科书和学者文章介绍此条件时有不同的表述，钱建国收集有以下几种：1保险事 故的发生与第三人的过情行为须有因果关系，2保验事故的发生须由第三者的行为所致，3 根据法律或合同的线定，该第三人对保险标的的损失应负赔偿责任，4第三人的行为或由第 三人的行为导致的危险事故，5对有过错的第三者享有代位求偿权。从以上表述看，有明示 以过错为条件的，有含糊不明的，有以应负赌修责任的结果而论的。 侵权行为与合同选的行为导致保险标的损害的两大原因中，认定侵权以行为人过情为归 责解则。不存在争议。因此上述不同表述的本质区别在于合同违钓中是否以第三人的过情为 条件，第三人因与被保险人合同违约行为导致保险事故的，保险人行使保验代位权是否以第
其次，与保险责任的范围有关，在保险责任范围内发生的损失额，属于保险人可代位行使的 权利范围，原则上保险责任之外的原因造成保险货物的损失，保险人不负赔偿责任，因此保 险人代位的求偿权中也不包括此项损失的赔偿请求权。 此外，《合同法》第 121 条当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违 约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。而在过错责任 归责原则下，因基础合同当事人之外的第三方（以货运保险合同为例，货运合同为基础合同） 原因造成保险标的损害的，保险人行使代位求偿权也受到限制。例如，两车相撞的交通事故 造成货物损失，事故责任无外乎承运人自身原因、相对方原因和混合原因。无论何种原因， 都造成承运人对货主（被保险人）的违约，货主对承运人当然有合同权利。然而，因相对方 原因造成承运人对货主违约的，依照合同法第 121 条，货主不能追究相对方责任，但基于相 对方的侵权，货主可直接追究相对方的侵权责任。此种情况下，保险人只能选择代位侵权的 损害赔偿直接追究相对方责任，而不能选择承运人合同违约的赔偿责任。 问：保险代位权成立的条件有哪些？ 答：《保险法》第 45 条是保险人代位权的法律依据。保险代位的理论依据通常解释为： 1 不能让被保险人因投保而取得额外的利益；2 不能让有过错的第三者逃避他在法律上的赔 偿责任。 保险人行使保险代位权必须符合的条件大致有三项条件说和四项条件说两种，三条件： （一）、被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权，前提条件。（二）、保险人对被 保险人已给付保险金，实质条件。（三）、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限，额度 条件，四项条件是在三条件的第一项分出一项，即属于保险合同所规定的保险责任事故范围。 代位求偿权行使的实质条件和额度条件容易理解，诉讼中引起争议的往往是保险代位求 偿行使的前提条件：被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权。 保险教科书和学者文章介绍此条件时有不同的表述，钱建国收集有以下几种：1 保险事 故的发生与第三人的过错行为须有因果关系， 2 保险事故的发生须由第三者的行为所致，3 根据法律或合同的规定，该第三人对保险标的的损失应负赔偿责任，4 第三人的行为或由第 三人的行为导致的危险事故，5 对有过错的第三者享有代位求偿权。从以上表述看，有明示 以过错为条件的，有含糊不明的，有以应负赔偿责任的结果而论的。 侵权行为与合同违约行为导致保险标的损害的两大原因中，认定侵权以行为人过错为归 责原则，不存在争议。因此上述不同表述的本质区别在于合同违约中是否以第三人的过错为 条件。第三人因与被保险人合同违约行为导致保险事故的，保险人行使保险代位权是否以第
三人存在过错为条件，诉讼上的意义在于正确界定举证责任，即保险人代位合同违钩之诉时， 是否应证明被告存在过错。 第三人因合同违约行为造成财产保险标的的损失，承担民事赠偿责任，在合月法之前的 经济合同法与侵权行为的白责冢测一致，第三人均以过错，且该过带与祸害有因果关系，承 担责任。因此我们理解1995年出台的《保段法》第科条规定的“因第三者对保险标的的损 害而造成保险事故的，保验人自白被保验人赔偿保险金之日起，在赔德金额范围内代位行使 被保险人对第三者请求赠偿的权利”之“损害”即便因合同违钓所造成。仍应当采用过错责 任归责原则。合同法生效之后，合同遗的责任的归责原则发生了重大变化。追究违约责任不 再以过错为条件，通说认为合月违约责任变经济合同法的过错归责原则为严格责任原则或着 无过错责任原则。而2002年10月2露日《保险法》的修改并未改变该款条文，在此情况下， 保险人代位侵权和代位合同进钓就面临甘责原则的差异： 能不能理解为合同法之后保险人代位合同违约的损害赌格之诉，可以免去证明第三人存 在过错的举证责任？并非如此，首先合同法的严格责任是原则。但根据具体的合同类坐仍存 在适用过错责任的情况，“无偿合同绝对不适用严格责任是不言而喻的，具有委托合月性质 的合同因合同法采用了‘介入权”和“鼓露权”的规定，也不应采用严格责任”：即使是合 同违约。对是香一概深严格责任也不尽然，有学者就认为“在实际违约损害赔偿责任中，适 用无过带责任原则不符合餐害赌偿的宗指。损害赔德的基本京普，就是将极失白咎于有过错 的一方当事人。“，更重要的是，如果在违约损害黯偿中仅仅适用无过情责任原则。不考 虑适用过情责任原则，就无法处理递约损害赌货中的与有过失即混合过错的责任归属间题”。 在违约责任的诸形式中，赔偿损失责任的构成仍然必须同时具备违钓行为，损害后果《损失)， 违釣行为与损害后果的因果关系、过情四个条件，因而保险人代位鼓保险人对第三人主张合 同违约的损害赔整诉论时，仍应当证明第三人存在过错。 同：保险代位求偿的对象有无限制？ 容：任何对保险标的的根害负有赌德责任的第三人，都可以成为保险人代位求饶的对象。 第三人既可以是白然人，也可以是法人。但各国保险法对代位求径的对象均有所限制。我国 保险法对代位求德对象的限制体现在保险法第7条，该条线定：除被保险人的家庭成员或 者其他组成人员故意造成本法第5条第1款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人 的家庭成员成者其组成人员行使代位请求略整的权利。考虑保段法第条的规定。保险人 当然不能向被保险人本人行使代位请求赠偿的权利。其意义在于，如果保险人向被保险人本 人遍俗，则被保险人所受损失无法得到保险的补偿，保险也就失去其存在的意文。面被保险
三人存在过错为条件。诉讼上的意义在于正确界定举证责任，即保险人代位合同违约之诉时， 是否应证明被告存在过错。 第三人因合同违约行为造成财产保险标的的损失，承担民事赔偿责任，在合同法之前的 经济合同法与侵权行为的归责原则一致，第三人均以过错，且该过错与损害有因果关系，承 担责任。因此我们理解 1995 年出台的《保险法》第 44 条规定的“因第三者对保险标的的损 害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使 被保险人对第三者请求赔偿的权利”之“损害”即便因合同违约所造成，仍应当采用过错责 任归责原则。合同法生效之后，合同违约责任的归责原则发生了重大变化，追究违约责任不 再以过错为条件，通说认为合同违约责任变经济合同法的过错归责原则为严格责任原则或者 无过错责任原则。而 2002 年 10 月 28 日《保险法》的修改并未改变该款条文。在此情况下， 保险人代位侵权和代位合同违约就面临归责原则的差异。 能不能理解为合同法之后保险人代位合同违约的损害赔偿之诉，可以免去证明第三人存 在过错的举证责任？并非如此。首先合同法的严格责任是原则，但根据具体的合同类型仍存 在适用过错责任的情况，“无偿合同绝对不适用严格责任是不言而喻的，具有委托合同性质 的合同因合同法采用了‘介入权’和‘披露权’的规定，也不应采用严格责任”；即使是合 同违约，对是否一概采严格责任也不尽然，有学者就认为“在实际违约损害赔偿责任中，适 用无过错责任原则不符合损害赔偿的宗旨。损害赔偿的基本宗旨，就是将损失归咎于有过错 的一方当事人。……，更重要的是，如果在违约损害赔偿中仅仅适用无过错责任原则，不考 虑适用过错责任原则，就无法处理违约损害赔偿中的与有过失即混合过错的责任归属问题”。 在违约责任的诸形式中，赔偿损失责任的构成仍然必须同时具备违约行为、损害后果（损失）、 违约行为与损害后果的因果关系、过错四个条件。因而保险人代位被保险人对第三人主张合 同违约的损害赔偿诉讼时，仍应当证明第三人存在过错。 问：保险代位求偿的对象有无限制？ 答：任何对保险标的的损害负有赔偿责任的第三人，都可以成为保险人代位求偿的对象。 第三人既可以是自然人，也可以是法人。但各国保险法对代位求偿的对象均有所限制。我国 保险法对代位求偿对象的限制体现在保险法第 47 条，该条规定：除被保险人的家庭成员或 者其他组成人员故意造成本法第 45 条第 1 款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人 的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。考虑保险法第 45 条的规定，保险人 当然不能向被保险人本人行使代位请求赔偿的权利。其意义在于，如果保险人向被保险人本 人追偿，则被保险人所受损失无法得到保险的补偿，保险也就失去其存在的意义。而被保险
人的家庭成员或者其他组成人员的故意行为所造成保险标的损失，保险人仍享有代位求修 权，如果是被候险人本人故意行为所造成的损失，保险人不负赔能责任。 但如何理解核保险人的“家庭成员或者其组成成员”的具体构成？藤突《论保段代位果 使权的限制)有详细的论述，其中有一种现点将“组成人员”解释为“被保险人的组成人员”， 而非仅为“被保险人家庭的组成人员”，“家庭成员”，应是指被保险人是自然人时梭保验 人的家庭成员。技保验人的家庭成员范围，应指与被保险人共同生活，与被保险人用有共同 财产，在法律上对被保险人没有损害赔倍文务的家庭组成成员。面“被保险人的组成成员” 则是另一范畸的概念，系指被保险人为机关、企事业单位等法人及其也法人组织时，被保 段人的贝工成雇员，将“被保段人家庭成员”与“被保险人组成成员”有意区分，反映了保 险代位求供权在自然人领域与法人，组织领线的不同限制，较符合保险立法的趋势。这是因 为企业、事业等组凯与其员工存在着类似于家庭成员间的共同利益。， 月：在代位求偿权中第三人能否抗料？ 蓉：第三人对被保险人的抗辩可以向保验人主张。除此之外，第三人对保险人的保验代 位权还有如下抗辩： 1,保险人与核保段人之间保险合同不成立或者无效的抗料。 2、未取得代位求德权的抗料，保险人未就保险标的受根害的部分向被保险人透行黯付， 保险人就不取得保险代位求经权。 3、保险人代位的权利与其向被保险人承担的保险责任不一致的抗菏。比如，被保险人 投保的是短量险，保段公司赔付后。就不能代位向第三人行使货损的求饶权。 4、保险人依据保险合同不应该赔付面子以赔付的抗辞。保险标的的损害風然由于第三 人的行为所致，创不属于保险事故范围，保险人予以略付的，保险人不享有保险代位权。对 此，理论界有争议。有学者认为，如果保险赔款明显属于自愿给付的。可以予以抗辩，如果 保险人依据合同不承担保险责任而给予赔怪的，应视为保险人对被保验人的赠与，赠与不赋 予保险人法定的代位求偿权。另有观点认为，棱保验人向保险人主张保险赔德时，只领证明 承保风险的发生和枫失的具体数额，就完成举证责任，如果保险人不主张除外责任等抗料事 由，保险人就有义务予以赔付，因此保险人的抗解是其所享有的权利。可以主张，可以放弃， 并不因为保险人战弃抗辩而导致其赔付无效。保险人依据有效的赌付当然可以向第三人行使 代位求偿权。这与赠与的法律性质完全不月。此外如果第三人能主张此项抗辩，由于棱保险 人所道受的损害己经获得誉补，自然不能向第三人请求陷偿，保险人也不能向第三人行使代 位求偿权，显然是不公平的。因此第三人不能主张此项抗辩
人的家庭成员或者其他组成人员的故意行为所造成保险标的损失，保险人仍享有代位求偿 权，如果是被保险人本人故意行为所造成的损失，保险人不负赔偿责任。 但如何理解被保险人的“家庭成员或者其组成成员”的具体构成？蔡奕《论保险代位求 偿权的限制》有详细的论述，其中有一种观点将“组成人员”解释为“被保险人的组成人员”， 而非仅为“被保险人家庭的组成人员”，“家庭成员”，应是指被保险人是自然人时被保险 人的家庭成员。被保险人的家庭成员范围，应指与被保险人共同生活，与被保险人拥有共同 财产，在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成成员。而“被保险人的组成成员” 则是另一范畴的概念，系指被保险人为机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保 险人的员工或雇员。将“被保险人家庭成员”与“被保险人组成成员”有意区分，反映了保 险代位求偿权在自然人领域与法人、组织领域的不同限制，较符合保险立法的趋势。这是因 为企业、事业等组织与其员工存在着类似于家庭成员间的共同利益。 问：在代位求偿权中第三人能否抗辩？ 答：第三人对被保险人的抗辩可以向保险人主张。除此之外，第三人对保险人的保险代 位权还有如下抗辩： 1、保险人与被保险人之间保险合同不成立或者无效的抗辩。 2、未取得代位求偿权的抗辩，保险人未就保险标的受损害的部分向被保险人进行赔付， 保险人就不取得保险代位求偿权。 3、保险人代位的权利与其向被保险人承担的保险责任不一致的抗辩。比如，被保险人 投保的是短量险，保险公司赔付后，就不能代位向第三人行使货损的求偿权。 4、保险人依据保险合同不应该赔付而予以赔付的抗辩。保险标的的损害虽然由于第三 人的行为所致，但不属于保险事故范围，保险人予以赔付的，保险人不享有保险代位权。对 此，理论界有争议。有学者认为，如果保险赔款明显属于自愿给付的，可以予以抗辩，如果 保险人依据合同不承担保险责任而给予赔偿的，应视为保险人对被保险人的赠与，赠与不赋 予保险人法定的代位求偿权。另有观点认为，被保险人向保险人主张保险赔偿时，只须证明 承保风险的发生和损失的具体数额，就完成举证责任，如果保险人不主张除外责任等抗辩事 由，保险人就有义务予以赔付，因此保险人的抗辩是其所享有的权利，可以主张，可以放弃， 并不因为保险人放弃抗辩而导致其赔付无效。保险人依据有效的赔付当然可以向第三人行使 代位求偿权。这与赠与的法律性质完全不同。此外如果第三人能主张此项抗辩，由于被保险 人所遭受的损害已经获得弥补，自然不能向第三人请求赔偿，保险人也不能向第三人行使代 位求偿权，显然是不公平的。因此第三人不能主张此项抗辩
间：再保数合何的性质。 答：对此有不月的说法。 1.合伙合同或民法上其他有名合同 有学者认为，再保险合同为单保险人与再保险人以分担危险为共同日的之合伏合同。此 说认为就其经济机能面言，原保险人与再保险人由于危险分担之结果，在利害关系上有共同 性，与合伙之性质相似。易言之，再保险合同之当事人，就危险之分担、利益之线得而言： 有其共同之目的，如武结合，无异合伙。再由再保险的种类观黎，不论比率再保险或溢额再 保险，均由原保险人对原被保险人负给付之责，正如合伙债权人对合伏体请求履行合月之责。 至于单候险人与再保险人责任的分摊，均由再保段合同决定，宽如合伙合同中约定出资额的 多嘉决定合伙人责任的大小。此说为德、日，法等国早期判例所采用。就法律要件分析，合 伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合月，亦即必须有共同之合伙尉产，当事人亦须 以经营共同事业之意思而订立合问，而事实上原候险人与再保险人之间并无共同出宽，且订 立再保险合月之目的亦非在经营共同事业，加之再保险人与原保险人系两鞋立的法人，各为 合同之主体，并非两者成为一合伏体，故再保险合月非合伙合同。早期代表性之见解还有保 证理论、转让理论及委任理论等，但由再保险的各种方式观察前述理论，发现其均难以自 圆其说。以比例再保验为例，原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人，由再保 险人承担一部分危险。这并不能使再保险人立于保证人的地位。进而代源保险人限行合问。 而转让果论对比例再保险似可圆满解释，但对溢额再保险则无法自圆其说。另外，订立再保 险合同后，原保段人仍须处理理贴等工作，并非委由再保险人处理。故委任理论亦无法妥善 解释再保险合同的性质。 之保险合同说 由于再保验合月低非合伙亦半民法上其他有名合同，藏应从再保险人与原保验人间的合 问内容和以观察，由此可以发现，不论比例再保险或溢戳再保险合间，均系由原保段人给付 一定保险费，面由再保险人承担危险的双务合月。此合同的内容与保验合同的内容相一政， 故再保险合同应为保险合同无疑。难其属何种保验仍有以下争议： (1)原保验合同说。亦即同种保险说、鞋承说。此说认为，再保险合同燃承原保险合 同而米，。两者并无二致。因再保险之成立与否。仅视原保险是否存在，而其实质内容仍以原 保险合同之内容为基础，亦即认为再保验合同系由两个团体承相同一危险，而构成同一利害 共同体，再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生，再保险与原保险属于同种保险
问：再保险合同的性质。 答：对此有不同的说法。 1.合伙合同或民法上其他有名合同 有学者认为，再保险合同为原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。此 说认为就其经济机能而言，原保险人与再保险人由于危险分担之结果，在利害关系上有共同 性，与合伙之性质相似。易言之，再保险合同之当事人，就危险之分担、利益之获得而言， 有其共同之目的，如此结合，无异合伙。再由再保险的种类观察，不论比率再保险或溢额再 保险，均由原保险人对原被保险人负给付之责，正如合伙债权人对合伙体请求履行合同之责。 至于原保险人与再保险人责任的分摊，均由再保险合同决定，犹如合伙合同中约定出资额的 多寡决定合伙人责任的大小。此说为德、日、法等国早期判例所采用。就法律要件分析，合 伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合同，亦即必须有共同之合伙财产，当事人亦须 以经营共同事业之意思而订立合同。而事实上原保险人与再保险人之间并无共同出资，且订 立再保险合同之目的亦非在经营共同事业，加之再保险人与原保险人系两独立的法人，各为 合同之主体，并非两者成为一合伙体，故再保险合同非合伙合同。早期代表性之见解还有保 证理论、 转让理论及委任理论等，但由再保险的各种方式观察前述理论，发现其均难以自 圆其说。以比例再保险为例，原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人，由再保 险人承担一部分危险，这并不能使再保险人立于保证人的地位，进而代原保险人履行合同。 而转让理论对比例再保险似可圆满解释，但对溢额再保险则无法自圆其说。另外，订立再保 险合同后，原保险人仍须处理理赔等工作，并非委由再保险人处理，故委任理论亦无法妥善 解释再保险合同的性质。 2.保险合同说 由于再保险合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就应从再保险人与原保险人间的合 同内容加以观察。由此可以发现，不论比例再保险或溢额再保险合同，均系由原保险人给付 一定保险费，而由再保险人承担危险的双务合同。此合同的内容与保险合同的内容相一致， 故再保险合同应为保险合同无疑。唯其属何种保险仍有以下争议： （1）原保险合同说。亦即同种保险说、继承说。此说认为， 再保险合同继承原保险合 同而来，两者并无二致。因再保险之成立与否，仅视原保险是否存在，而其实质内容仍以原 保险合同之内容为基础，亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险，而构成同一利害 共同体，再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生，再保险与原保险属于同种保险