中国社会科学院世界经济与政治研究所：中美双边投资协定谈判：制度因素、核心条款与应对策略（梁勇、东艳）.pdf_大学文库

中美双边投资协定谈判的重要意义中美双边投资协定谈判是当前中国面临的重要发展机遇和挑战。谈判对中美经贸关系构建、中国参与国际规则制定、中国国内经济改革等方面均有具有重大意义。中美双边投资协定谈判是中美经贸合作的突破口,是中国参与全球贸易投资新规则制定的切入点,是实现十八届三中全会确定的“以开放促改革”思路的重要规则平台,是中国外商投资体制改革及促进中国对外投资的推动力,其规则与上海自由贸易试验区的相关试验规则形成对接。一)中美双边投资协定谈判的演进与发展中美投资关系日趋密切,投资模式从美国向中国投资为主的单向投资流动为主,向双向投资并重转变。改革开放以来,中国从美国实际吸收直接投资额1986年的3.26万美元增加到2012年的31.3亿美元。中国在2001年实施“走出去”战略以来,中国对外直接投资快速增长,2012年,中国对外直接投资达到了878亿美元,其中对美国投资为40.5亿美元, 同比增长123.5%,美国成为继中国香港之后的中国第二大直接投资目的地。根据邓宁的“投资发展水平理论”,随着一国经济实力的加强,该国的净国际直接投资总额将增加,中国的投资发展处于邓宁所指的投资发展周期的第三个阶段,即对外直接投资的速度快于吸收外资的速度。2012年,中国对美国的直接投资流量已经超过了美国对中国的直接投资流量,中美双方已经从美国向中国投资为主的单向投资流动为主,向双向投资并重转变。中国与美国两国在双边投资协定规则制定方面均积累了实践经验。中国自1982年与瑞典签订第一个双边投资协定开始,至2013年6月,已经签订了128个双边投资协定,中国的双边直接投资流向的变化,使中国在BITs采取的对投资保护的立场也在相应调整,自1998起, 中国在BITs谈判时由约束性方法向自由化方法转变,特别是在2003年后,中国更注重对外直接投资促进与吸引外资保护的平衡性,在与发达国家签订的协定中,中国逐渐接受高标准的国际投资保护措施。美国自1982年与巴拿马签订第一个BIls开始,至2013年6月,已经签订了46个双边投资协定,美国先后发布了1982年、1994年、2004年和2012年四个双边投资协定范本,现行的2012年范本构建了对投资者进行高水平保护的投资规则,并对美国在 2数据来自于:商务部投资促进事务局,《投资美国》,《中国对外投资促进国别/地区系列报告》,Ww.fdi.gow.cn,以及商务部网站相关统计数据 3净国际直接投资总额=某国的对外直接投资额(ODI)-该国引进的外国直接投资总额(FDI) 相关数据来自于联合国贸发会议网站,htp/www.unctad.org/

2 / 17 中美双边投资协定谈判的重要意义中美双边投资协定谈判是当前中国面临的重要发展机遇和挑战。谈判对中美经贸关系构建、中国参与国际规则制定、中国国内经济改革等方面均有具有重大意义。中美双边投资协定谈判是中美经贸合作的突破口，是中国参与全球贸易投资新规则制定的切入点，是实现十八届三中全会确定的“以开放促改革”思路的重要规则平台，是中国外商投资体制改革及促进中国对外投资的推动力，其规则与上海自由贸易试验区的相关试验规则形成对接。（一）中美双边投资协定谈判的演进与发展中美投资关系日趋密切，投资模式从美国向中国投资为主的单向投资流动为主，向双向投资并重转变。改革开放以来，中国从美国实际吸收直接投资额 1986 年的 3.26 万美元增加到 2012 年的 31.3 亿美元2。中国在 2001 年实施“走出去”战略以来，中国对外直接投资快速增长，2012 年，中国对外直接投资达到了 878 亿美元，其中对美国投资为 40.5 亿美元，同比增长 123.5％，美国成为继中国香港之后的中国第二大直接投资目的地。根据邓宁的“投资发展水平理论”，随着一国经济实力的加强，该国的净国际直接投资总额将增加3，中国的投资发展处于邓宁所指的投资发展周期的第三个阶段，即对外直接投资的速度快于吸收外资的速度。2012 年，中国对美国的直接投资流量已经超过了美国对中国的直接投资流量，中美双方已经从美国向中国投资为主的单向投资流动为主，向双向投资并重转变。中国与美国两国在双边投资协定规则制定方面均积累了实践经验。中国自 1982 年与瑞典签订第一个双边投资协定开始，至 2013 年 6 月，已经签订了 128 个双边投资协定，中国的双边直接投资流向的变化，使中国在 BITs 采取的对投资保护的立场也在相应调整，自 1998 起，中国在 BITs 谈判时由约束性方法向自由化方法转变，特别是在 2003 年后，中国更注重对外直接投资促进与吸引外资保护的平衡性，在与发达国家签订的协定中，中国逐渐接受高标准的国际投资保护措施。美国自 1982 年与巴拿马签订第一个 BITs 开始,至 2013 年 6 月，已经签订了 46 个双边投资协定4，美国先后发布了 1982 年、1994 年、2004 年和 2012 年四个双边投资协定范本，现行的 2012 年范本构建了对投资者进行高水平保护的投资规则，并对美国在 2数据来自于:商务部投资促进事务局，《投资美国》，《中国对外投资促进国别/地区系列报告》,www.fdi.gov.cn，以及商务部网站相关统计数据。 3净国际直接投资总额=某国的对外直接投资额（ODI）-该国引进的外国直接投资总额（FDI） 4相关数据来自于联合国贸发会议网站，http://www.unctad.org/

对外投资中面临的新问题,如金融服务、国有企业、环境与劳工、仲裁裁决的上诉机制、领海等方面进行了调整和补充中美双向投资的快速发展中存在着一些矛盾和摩擦,双方急需要通过制度性的保证来鼓励、促进、保护来本国投资的对方国家企业的利益。2013年以来,中美双边投资协定谈判成为中美双边经贸关系的最重要接洽点。中美BIT谈判在上世纪80年代开始酝酿,2006年在布什政府的推动下,中美BIT成为2006年9月启动的经济战略对话的一个组成部分,并于 2008年6月在第四次中美战略经济对话过程中正式启动,2013年7月,中美BIT谈判在第五轮中美战略与经济对话期间取得了突破性进展,中国同意以准入前国民待遇和负面清单为基础,与美国进行投资协定谈判,2013年10月中美第十轮双边投资协定谈判在华盛顿举行, 双方开进入实质性谈判。 (二)中美双边投资协定谈判的动因与意义国际关系及国际政治经济层面 2008年国际金融危机和随后的欧洲债务危机,引发了世界经济格局的调整,新兴经济体崛起、美欧等发达国家经济实力下降,这促使世界由单极向多级化转变,普遍的观点认为, 中美两级的格局正在形成中。中美关系已经成为全球最重要的双边关系。中美在当前国际关系中处于较微妙时期。虽然,中国一再强调和平崛起,但无论从经济总量,还是从政治影响力来看,中国对美国构成了前所未有压力。按照现实主义的观点,霸权和均势情况下,国际关系都会相对保持稳定,而当前中美力量对比很容易引发矛盾。赶超和被赶超的关系往往表现为遏制与反遏制。目前中美尚无制度性的协定来规范双边经贸关系,中美BⅠT谈判必然会凸显这一复杂关系,谈判的过程将是中美关系的调试过程,如果谈判能最终达成,这将对中美关系具有突破性的意义,为中美战略经济伙伴关系的构建及中美在全球治理中的合作打下基础。 2.国内经济层面 5中美G2的概念最早由美国经济学家 Bergsten C.Fred提出,参见 Bergsten(2005)" A New Foreign Economic Policy for the UnitedStates",intheUnitedStatesandtheWorldEconomypeTersonInstituteforInternationalEconomieswww.piie.comA=j 认为,到2023年,世界将形成中美两级的格局。 3/17: ETHINKING THE WORLD

3 / 17 对外投资中面临的新问题，如金融服务、国有企业、环境与劳工、仲裁裁决的上诉机制、领海等方面进行了调整和补充。中美双向投资的快速发展中存在着一些矛盾和摩擦，双方急需要通过制度性的保证来鼓励、促进、保护来本国投资的对方国家企业的利益。2013 年以来，中美双边投资协定谈判成为中美双边经贸关系的最重要接洽点。中美 BIT 谈判在上世纪 80 年代开始酝酿，2006 年在布什政府的推动下，中美 BIT 成为 2006 年 9 月启动的经济战略对话的一个组成部分，并于 2008 年 6 月在第四次中美战略经济对话过程中正式启动，2013 年 7 月，中美 BIT 谈判在第五轮中美战略与经济对话期间取得了突破性进展，中国同意以准入前国民待遇和负面清单为基础，与美国进行投资协定谈判，2013 年 10 月中美第十轮双边投资协定谈判在华盛顿举行，双方开进入实质性谈判。（二）中美双边投资协定谈判的动因与意义 1. 国际关系及国际政治经济层面 2008年国际金融危机和随后的欧洲债务危机，引发了世界经济格局的调整，新兴经济体崛起、美欧等发达国家经济实力下降，这促使世界由单极向多级化转变，普遍的观点认为，中美两级的格局正在形成中5。中美关系已经成为全球最重要的双边关系。中美在当前国际关系中处于较微妙时期。虽然，中国一再强调和平崛起，但无论从经济总量，还是从政治影响力来看，中国对美国构成了前所未有压力。按照现实主义的观点，霸权和均势情况下，国际关系都会相对保持稳定，而当前中美力量对比很容易引发矛盾。赶超和被赶超的关系往往表现为遏制与反遏制。目前中美尚无制度性的协定来规范双边经贸关系，中美BIT谈判必然会凸显这一复杂关系，谈判的过程将是中美关系的调试过程，如果谈判能最终达成，这将对中美关系具有突破性的意义，为中美战略经济伙伴关系的构建及中美在全球治理中的合作打下基础。 2.国内经济层面 5中美 G2 的概念最早由美国经济学家 Bergsten C. Fred 提出，参见 Bergsten（2005）“A New Foreign Economic Policy for the United States”, in the United States and the World Economy，Peterson Institute for International Economies, www.piie.com. 阎学通认为，到 2023 年，世界将形成中美两级的格局

宏观经济方面,中美BIˆ通过促进双向投资,有助于缓解美国面临的失业率高、复苏缓慢等问题。同时,将促进中国经济结构转型,从过渡依赖固定资产投资向促进国内消费转变, 从制造业开放向服务业开放推进,促进中国产业结构调整与升级; 微观经济方面,中美BIs两国企业对外投资构建了稳定和透明的投资制度环境。美方意欲进入中国垄断行业,特别是中国开放程度较低的服务业,以形成自身的市场份额。中美BIT 通过规则的协调,降低和消除进入壁垒,促进资本的跨边界流动,加强投资保护,建立有效的投资争端解决机制,解决中美当前双向投资中面临的主要矛盾和摩擦,促进双向投资、保护各国企业的海外利益。 3.国内政治层面中国内部有一个共识:中方加入中美BIT谈判的利益点被普遍认为是“以外促内”,即通过套上国际规范这一“紧箍咒”来推动中国外资领域,乃至投融资管理领域的改革。这一思路只有在中国特有的权力结构下才能被理解。中国的外资管理体制叠床架屋,改革起来相当困难。改革并不是没有方向,但缺乏破解部门利益间相互掣肘的着力点。中国高层正是看到这一点,认为自下而上的改革困难重重,而中美BIT谈判提供了自上而下改革需要的突破口, 致对外的谈判立场容易化解行政部门间的利益冲突。但同时必须看到,在现行外资管理体制下,各行政部门陷入的利益纠缠深浅不同,面对外界压力的反应会大相径庭,各方利益很难最终形成一个最优的均衡。若无来自高层背水一战的决心,没有对外资管理体制大刀阔斧改革的整体思路,“以外促内”的改革往往半途而废,外资管理又会陷入新一轮的掣肘纠缠的管理架构。中国共产党第十八届三中全会提出了全面深化改革的决定,建设统一开放、竞争有序的市场体系。从中国目前面临的需要改革的重要问题来看,中美投资协定中讨论的些高标准的投资规则与中国正在进行的全面深化改革在方向上并不矛盾,还有很多相呼应的地方。中美双边投资协定中放松市场准入限制、规范国有企业经营行为,加强环境和劳工保护等条款将倒逼国内改革。反观美国,其谈判的内部动力不是来自于自身改革的需要,更是其各方利益的均衡体现在美国,负责BIT范本起草的部门是国务院和美国贸易代表办公室负责,此外还涉及到两个咨询委员会,一个设在国务院,一个设在贸易代表办公室,其组成成员来自有关利益方,包括行政机构、非政府组织和各种社会团体、行业协会、工会等。而参与具体谈判主要是国务院下属的财政部和商务部。这些利益团体的参与使范本起草过程漫长,但已充分折中了各方利益, ::::::::::: 4 /17:::::::::::::::::THINKING THE WORLD

4 / 17 宏观经济方面，中美 BIT 通过促进双向投资，有助于缓解美国面临的失业率高、复苏缓慢等问题。同时，将促进中国经济结构转型，从过渡依赖固定资产投资向促进国内消费转变，从制造业开放向服务业开放推进，促进中国产业结构调整与升级；微观经济方面，中美BITs两国企业对外投资构建了稳定和透明的投资制度环境。美方意欲进入中国垄断行业，特别是中国开放程度较低的服务业，以形成自身的市场份额。中美BIT 通过规则的协调，降低和消除进入壁垒，促进资本的跨边界流动，加强投资保护，建立有效的投资争端解决机制，解决中美当前双向投资中面临的主要矛盾和摩擦，促进双向投资、保护各国企业的海外利益。 3.国内政治层面中国内部有一个共识：中方加入中美BIT谈判的利益点被普遍认为是“以外促内”，即通过套上国际规范这一“紧箍咒”来推动中国外资领域，乃至投融资管理领域的改革。这一思路只有在中国特有的权力结构下才能被理解。中国的外资管理体制叠床架屋，改革起来相当困难。改革并不是没有方向，但缺乏破解部门利益间相互掣肘的着力点。中国高层正是看到这一点，认为自下而上的改革困难重重，而中美BIT谈判提供了自上而下改革需要的突破口, 一致对外的谈判立场容易化解行政部门间的利益冲突。但同时必须看到，在现行外资管理体制下，各行政部门陷入的利益纠缠深浅不同，面对外界压力的反应会大相径庭，各方利益很难最终形成一个最优的均衡。若无来自高层背水一战的决心，没有对外资管理体制大刀阔斧改革的整体思路，“以外促内”的改革往往半途而废，外资管理又会陷入新一轮的掣肘纠缠的管理架构。中国共产党第十八届三中全会提出了全面深化改革的决定，建设统一开放、竞争有序的市场体系。从中国目前面临的需要改革的重要问题来看，中美投资协定中讨论的一些高标准的投资规则与中国正在进行的全面深化改革在方向上并不矛盾，还有很多相呼应的地方。中美双边投资协定中放松市场准入限制、规范国有企业经营行为，加强环境和劳工保护等条款将倒逼国内改革。反观美国，其谈判的内部动力不是来自于自身改革的需要，更是其各方利益的均衡体现。在美国，负责BIT范本起草的部门是国务院和美国贸易代表办公室负责, 此外还涉及到两个咨询委员会, 一个设在国务院, 一个设在贸易代表办公室, 其组成成员来自有关利益方, 包括行政机构、非政府组织和各种社会团体、行业协会、工会等。而参与具体谈判主要是国务院下属的财政部和商务部。这些利益团体的参与使范本起草过程漫长，但已充分折中了各方利益

透明度较髙,谈判中美方调整迂回的空间有限,只要中方的要价高过其预期,谈判可能陷入僵局 4.全球贸易投资治理层面全球贸易投资关系规则正处于重塑期,美国通过主导TPP、TTIP、TISA谈判,来力图构建新一代高标准的全球贸易投资新规则。中美BIT谈判,以及将要进行的中欧BIT谈判是中国直接参与全球经济新规则构建的重要一环,中国与美、欧的BIT谈判,使中国可以在TPP、 TTIP谈判外,平行的与美国、欧盟进行新规则谈判,以弥补中国处于TP谈判圈外的不利状况。中美BIT谈判对建立全球双边投资协定的新模式也具有较为重要的意义。从全球的双边投资协定发展来看,BITs经历了从保护发达国家对外投资、保护发展中国家间的双向投资到保护发展中国家对发达国家的对外投资的三个发展阶段6,中美双边投资协定谈判将有助于达成平衡资本输入型东道国与资本输出型母国间利益的新的双边投资协定模式中美双边投资协定谈判中的制度因素双边投资协定谈判的内容属于一国对外经济政策的一部分,其要兼顾外交政策中的国家安全目标和经济政策中的经济繁荣目标。虽然在不同历史阶段,一个国家对于对外经济政策的侧重点不同,但没有任何一项对外经济政策仅仅考量经济因素,其必然是政治与经济相互作用的结果。即将开展的BπT实质性谈判将受制于中国与美国的政治决策机制。中国与美国政治体制间存在较大差异,双方如缺乏对对方行政决策机制、条约生效程序及背后主导谈判的部门等的理解,就可能在谈判中产生不切合实际的期望,导致双方在BT某些条款上的沟通困难及对可能后果的误判,直接影响BT的谈判进程。 (一)中国根据《中华人民共和国缔结条约程序法》,BT在中国缔结的具体程序分为两个阶段, 是谈判和签署阶段的缔结程序,二是条约生效程序。从目前来看,具体负责谈判的部门是商务部,而BT的最终生效须报全国人大常委会批准。在中国特有的权力结构体制下,BT由缔结程序到生效程序这一过程不会产生悬念。这一特点决定了中方围绕BT条款的利益折冲迂参见:阿克塞尔·伯杰,《中国双边投资协定新纲领:实体内容、合理性及其对国际投资法创制的影响》,《国际经济法》,2009年第16卷第4期。 5/17::THINKING THE WORLD

5 / 17 透明度较高，谈判中美方调整迂回的空间有限，只要中方的要价高过其预期,谈判可能陷入僵局。 4. 全球贸易投资治理层面全球贸易投资关系规则正处于重塑期，美国通过主导 TPP、TTIP、TISA 谈判，来力图构建新一代高标准的全球贸易投资新规则。中美 BIT 谈判，以及将要进行的中欧 BIT 谈判是中国直接参与全球经济新规则构建的重要一环，中国与美、欧的 BIT 谈判，使中国可以在 TPP、 TTIP 谈判外，平行的与美国、欧盟进行新规则谈判，以弥补中国处于 TPP 谈判圈外的不利状况。中美 BIT 谈判对建立全球双边投资协定的新模式也具有较为重要的意义。从全球的双边投资协定发展来看，BITs 经历了从保护发达国家对外投资、保护发展中国家间的双向投资，到保护发展中国家对发达国家的对外投资的三个发展阶段6，中美双边投资协定谈判将有助于达成平衡资本输入型东道国与资本输出型母国间利益的新的双边投资协定模式。中美双边投资协定谈判中的制度因素双边投资协定谈判的内容属于一国对外经济政策的一部分，其要兼顾外交政策中的国家安全目标和经济政策中的经济繁荣目标。虽然在不同历史阶段，一个国家对于对外经济政策的侧重点不同，但没有任何一项对外经济政策仅仅考量经济因素，其必然是政治与经济相互作用的结果。即将开展的 BIT 实质性谈判将受制于中国与美国的政治决策机制。中国与美国政治体制间存在较大差异，双方如缺乏对对方行政决策机制、条约生效程序及背后主导谈判的部门等的理解，就可能在谈判中产生不切合实际的期望，导致双方在 BIT 某些条款上的沟通困难及对可能后果的误判，直接影响 BIT 的谈判进程。（一）中国根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，BIT 在中国缔结的具体程序分为两个阶段，一是谈判和签署阶段的缔结程序，二是条约生效程序。从目前来看，具体负责谈判的部门是商务部，而 BIT 的最终生效须报全国人大常委会批准。在中国特有的权力结构体制下，BIT 由缔结程序到生效程序这一过程不会产生悬念。这一特点决定了中方围绕 BIT 条款的利益折冲迂 6参见：阿克塞尔·伯杰，《中国双边投资协定新纲领：实体内容、合理性及其对国际投资法创制的影响》，《国际经济法学刊》，2009 年第 16 卷第 4 期

回会在缔结环节完成。一般来讲,中国的经济决策机制没有西方国家制度中的“府会”制衡, 集权程度较髙,容易就某一议题达成一致意见,这似乎使中方要价的过程看起来相对清晰简单,只要行政部门达成一致意见即可完成中方文本的确定。但事实可能恰恰相反,不同部委间的部门利益之争及中央与地方政府间的权力重新分配将贯穿整个谈判,中方的要价及接受美方文本条款的底线将很难形成一致意见。比如,中方在BT谈判伊始,就围绕中美BT谈判成立了由十几个部委的分管副部长组成的中美BIT谈判协调委员会,其主要职能就是进行部门协调,各方利益之争可窥一斑。中国的投融资管理体制始于上个世纪八十年代,主要特点是围绕项目审批,一个项目是否获批理论上应从国家经济调控、产业布局等角度决策。外资管理体制作为投融资管理体制个重要组成部分,也是以项目审批作为市场准入的前提条件。但外资的审批制度,在长期执行过程中,因中央政府与地方政府的角力、部委间不同利益偏好的冲突,导致外资管理体制叠床架屋,管理目标在很大程度上脱离项目审批的实际意义。在中央政府层面,由于条块化的部委职能分工,不同行政管理部门从自身管理目标出发纷纷介入外资市场准入管理,逐渐形成自身的利益偏好。传统上,国家发展改革委在外资管理领域占主导地位。若外资项目不能获得国家发展改革委的批准,外商投资企业便不能设立。但随着外资进入类型的多样化, 商务部在外资管理领域的地位不断上升。许多外资公司,如服务业和准金融类,由于没有具体项目对应,脱离国家发展改革委的审批框架,仅由商务部门批准即可设立。由此,商务部在外资管理领域的发言权日益壮大,与国家发展改革委在外资管理上的矛盾也逐渐深化。除国家发展改革委与商务部外,其他部委因外资进入的行业管理,在外资管理领域也有自己的声音,这导致外资市场准入管理更加错综复杂。如银监会负责外资银行市场准入的审批,保监会负责外资保险公司市场准入的审批,证监会负责外资证券公司市场准入的审批等。由于不同部门的管理职能相对独立,在外资市场准入管理上体现着不同的利益诉求。这一独特的官僚利益格局一旦形成,具有很强的制度惯性。在地方政府层面,外资管理政策的主要具体执行部门都直接归属于地方政府,地方政府在GDP目标的驱使下,偏离或扭曲项目审批的管理目标,把利用外资作为拉动地方经济的重要政策工具。中国已对外宣布按市场前准入国民待遇开展实质性谈判,这必将推翻现行的以项目审批为核心的外资管理体制,迫使不同部委放弃或减小在外资管理上形成的固有权力,彻底打破已经根深蒂固的各种利益关系,并触动地方政府的利益格局 (二)美国 f17irrniTHEwoRD

6 / 17 回会在缔结环节完成。一般来讲，中国的经济决策机制没有西方国家制度中的“府会”制衡，集权程度较高，容易就某一议题达成一致意见，这似乎使中方要价的过程看起来相对清晰简单，只要行政部门达成一致意见即可完成中方文本的确定。但事实可能恰恰相反，不同部委间的部门利益之争及中央与地方政府间的权力重新分配将贯穿整个谈判，中方的要价及接受美方文本条款的底线将很难形成一致意见。比如，中方在 BIT 谈判伊始，就围绕中美 BIT 谈判成立了由十几个部委的分管副部长组成的中美 BIT 谈判协调委员会，其主要职能就是进行部门协调，各方利益之争可窥一斑。中国的投融资管理体制始于上个世纪八十年代，主要特点是围绕项目审批，一个项目是否获批理论上应从国家经济调控、产业布局等角度决策。外资管理体制作为投融资管理体制一个重要组成部分，也是以项目审批作为市场准入的前提条件。但外资的审批制度，在长期执行过程中，因中央政府与地方政府的角力、部委间不同利益偏好的冲突，导致外资管理体制叠床架屋，管理目标在很大程度上脱离项目审批的实际意义。在中央政府层面，由于条块化的部委职能分工，不同行政管理部门从自身管理目标出发纷纷介入外资市场准入管理，逐渐形成自身的利益偏好。传统上，国家发展改革委在外资管理领域占主导地位。若外资项目不能获得国家发展改革委的批准，外商投资企业便不能设立。但随着外资进入类型的多样化，商务部在外资管理领域的地位不断上升。许多外资公司，如服务业和准金融类，由于没有具体项目对应，脱离国家发展改革委的审批框架，仅由商务部门批准即可设立。由此，商务部在外资管理领域的发言权日益壮大，与国家发展改革委在外资管理上的矛盾也逐渐深化。除国家发展改革委与商务部外，其他部委因外资进入的行业管理，在外资管理领域也有自己的声音，这导致外资市场准入管理更加错综复杂。如银监会负责外资银行市场准入的审批，保监会负责外资保险公司市场准入的审批，证监会负责外资证券公司市场准入的审批等。由于不同部门的管理职能相对独立，在外资市场准入管理上体现着不同的利益诉求。这一独特的官僚利益格局一旦形成，具有很强的制度惯性。在地方政府层面，外资管理政策的主要具体执行部门都直接归属于地方政府，地方政府在 GDP 目标的驱使下，偏离或扭曲项目审批的管理目标，把利用外资作为拉动地方经济的重要政策工具。中国已对外宣布按市场前准入国民待遇开展实质性谈判，这必将推翻现行的以项目审批为核心的外资管理体制，迫使不同部委放弃或减小在外资管理上形成的固有权力，彻底打破已经根深蒂固的各种利益关系，并触动地方政府的利益格局。（二）美国

与BT在中国的谈判、缔结和生效的决策过程不同,在美国政治体制下,B从缔结过程到最终生效过程中均存在不确定性。根据美国宪法,美国总统在参议院提供意见和同意下有权缔约条约,但以出席的参议院三分之二多数赞成为条件。因此,在美国,缔约权是由行政机关和立法机关共同合作享有并行使,总统为首的行政机关负责具体谈判,但在谈判过程中需听取参议院的建议,最后在获取参议院的同意后由总统缔结条约。这是美国“府会”政治的具体体现。从历史经验看,总统在谈判前或谈判中都不愿意征求参议院的意见,导致条约迟迟不被参议院批准或被改得面目全非。由此,总统在实践中使用行政协定来代替“条约”, 这类协定只需美国国会(包括参议院和众议院)过半数赞成票即可,从而避开三分之二多数赞成票的苛刻条件。但应该看到,无论中美BT最终要经过哪一程序,白宫与国会的利益折冲不可避免。在整体对外经济政策上,国会的影响历来大于它对安全政策的影响。特别是911 事件以后,美国总统在国家安全事务上的支配权越来越大,国会加重其在对外经济政策决策上的发言权,凸显美国对外经济政策的党派性。2005年,美国通过中美洲自由贸易协定( CAFTA), 众议院的最终投票结果为217比215,其中共和党支持票202张,民主党支持票仅为15张, 可谓险胜。2008年,美国推迟与哥伦比亚建立FTA的提案,224张支持票中,民主党有218 票,共和党仅为8票,共和党与民主党的争斗也在伯仲之间。从目前美方文本来看,劳工人权等条款应该会得到共和党的支持,但其他条款,如进一步开放美国金融市场的内容,可能会在共和党主导的国会表决时产生意外。比如,中方谈判中会提出对美国外资委员会(CFUS) 审查机制的修改意见,但这一机制恰恰是在美国国会通过的731条款下建立的,中方对此的任何要价要获得国会的通过,估计相当困难。另外,在过去的10年间,美国行政部门内对外经济政策决策程序,也发生了结构性的变化。其中,财政部在对外经济政策决策的影响力方面显著上升,不但超过美国其他行政部门,且对除总统以下行政部门的无形否决权。我们在中美B『T谈判中,必须充分研究美方对外经济政策的决策机制及特点,了解其背后的利益角力,否则,我们很难彻底摸清对方的要价,容易使谈判原地徘徊。 17rniomHEwoRD

7 / 17 与 BIT 在中国的谈判、缔结和生效的决策过程不同，在美国政治体制下，BIT 从缔结过程到最终生效过程中均存在不确定性。根据美国宪法，美国总统在参议院提供意见和同意下，有权缔约条约，但以出席的参议院三分之二多数赞成为条件。因此，在美国，缔约权是由行政机关和立法机关共同合作享有并行使，总统为首的行政机关负责具体谈判，但在谈判过程中需听取参议院的建议，最后在获取参议院的同意后由总统缔结条约。这是美国“府会”政治的具体体现。从历史经验看，总统在谈判前或谈判中都不愿意征求参议院的意见，导致条约迟迟不被参议院批准或被改得面目全非。由此，总统在实践中使用行政协定来代替“条约”，这类协定只需美国国会（包括参议院和众议院）过半数赞成票即可，从而避开三分之二多数赞成票的苛刻条件。但应该看到，无论中美 BIT 最终要经过哪一程序，白宫与国会的利益折冲不可避免。在整体对外经济政策上,国会的影响历来大于它对安全政策的影响。特别是 911 事件以后,美国总统在国家安全事务上的支配权越来越大，国会加重其在对外经济政策决策上的发言权，凸显美国对外经济政策的党派性。2005 年，美国通过中美洲自由贸易协定（CAFTA），众议院的最终投票结果为 217 比 215，其中共和党支持票 202 张，民主党支持票仅为 15 张，可谓险胜。2008 年，美国推迟与哥伦比亚建立 FTA 的提案，224 张支持票中，民主党有 218 票，共和党仅为 8 票，共和党与民主党的争斗也在伯仲之间。从目前美方文本来看，劳工、人权等条款应该会得到共和党的支持，但其他条款，如进一步开放美国金融市场的内容，可能会在共和党主导的国会表决时产生意外。比如，中方谈判中会提出对美国外资委员会（CFIUS）审查机制的修改意见，但这一机制恰恰是在美国国会通过的 731 条款下建立的，中方对此的任何要价要获得国会的通过，估计相当困难。另外，在过去的 10 年间，美国行政部门内对外经济政策决策程序，也发生了结构性的变化。其中，财政部在对外经济政策决策的影响力方面显著上升，不但超过美国其他行政部门，且对除总统以下行政部门的无形否决权。我们在中美 BIT 谈判中，必须充分研究美方对外经济政策的决策机制及特点，了解其背后的利益角力，否则，我们很难彻底摸清对方的要价，容易使谈判原地徘徊

中美双边投资协定谈判的核心议题 (一)中美BIT谈判的核心议题 1.基于现有双边协定层面的比较我们对中国、美国各自的BIT文本进行了比对美国2012BIT模板中的实质性条款标准包括:(1)投资定义。采用以资产为基础的宽泛的定义,包括企业、股票、债券、期货、合约、知识产权、许可等。(2)准入条件。采用准入前国民待遇和最惠国待遇;(3)征用和补偿条款。不允许协定双方采用直接或间接手段来征用或国有化,除非是符合公共利益、采用非歧视性的方法,以及立即支付并充分和有效和补偿。(4)转移条款。要求投资各方允许投资自由的无延迟的进出一国的领土。包括资本、利润、分红、资本收益、利息、管理费用等(5)业绩要求。禁止关于出口比例、本地投入、本地采购、技术转移等方面的业绩要求(6)透明度。在透明度方面的规定较为详尽,要求与投资相关的法律、规则、程度、管制条款的应用方面,进行公开、提供信息等。(7)投资与环境。投资应符合各国环境法律和政策,以及多边环境协定的要求。(8)投资与劳动保护协定各方应该执行国际劳工组织关于劳工基本权利的规定。(9)金融服务、税收方面的规定 (10)争端解决机制,包括投资者与东道国及国家间争端解决机制等。此外,与2004年范本相比,2012年BIT范本的主要变动包括:金融服务、国有企业、透明度、标准设定、业绩要求、环境与劳工、仲裁裁决的上诉机制、领海等方面中国双边投资协定中实质性条款。在中国签订的双边投资协定中,我们选取了中国近年来与发达国家签订的三个双边投资协定为研究对象。其中:中德双边投资协定于203年12月签订,2005年11月实施,中法投资协定于2007年11月签订,2010年8月实施;中加投资协定于2012年9月签订。中德BIT和中法BIˆ的文本相对较为简略,中加双边投资协定则达到了一个较高的层次,其内容涵盖了国际投资协定通常包含的所有重要内容,体现了国际投资协定新的发展趋势,是中国目前所签订的最完备的一项双边投资协定。其内容除了包括了以往中国签订的双边投资协定中的主要内容,如投资定义、适用范围、最低待遇标准、最惠国待遇、国民待遇、征收、转移、代位、税收、争议解决、一般例外等条款外,还对税收和 7具体协定内容参见htty/www.ustrgov/sites/default/fles/BT%20text%20for%20ACEP%20Meeting.pdf B具体协定内容参见来自于商务部网站、 UNCTAD网站 °具体见《商务部就中加(拿大)双边投资保护协定进行解读,http://www.gov.cn/gat201209/o/content.22064tm :::::::::: 8/17::::::::::::E:THINKING THE WORLD

8 / 17 中美双边投资协定谈判的核心议题（一）中美 BIT 谈判的核心议题 1. 基于现有双边协定层面的比较我们对中国、美国各自的 BIT 文本进行了比对。美国 2012BIT 模板中的实质性条款标准7包括：（1）投资定义。采用以资产为基础的宽泛的定义，包括企业、股票、债券、期货、合约、知识产权、许可等。（2）准入条件。采用准入前国民待遇和最惠国待遇；（3）征用和补偿条款。不允许协定双方采用直接或间接手段来征用或国有化，除非是符合公共利益、采用非歧视性的方法，以及立即支付并充分和有效和补偿。（4）转移条款。要求投资各方允许投资自由的无延迟的进出一国的领土。包括资本、利润、分红、资本收益、利息、管理费用等（5）业绩要求。禁止关于出口比例、本地投入、本地采购、技术转移等方面的业绩要求（6）透明度。在透明度方面的规定较为详尽，要求与投资相关的法律、规则、程度、管制条款的应用方面，进行公开、提供信息等。（7）投资与环境。投资应符合各国环境法律和政策，以及多边环境协定的要求。（8）投资与劳动保护。协定各方应该执行国际劳工组织关于劳工基本权利的规定。（9）金融服务、税收方面的规定（10）争端解决机制，包括投资者与东道国及国家间争端解决机制等。此外，与 2004 年范本相比，2012 年 BIT 范本的主要变动包括：金融服务、国有企业、透明度、标准设定、业绩要求、环境与劳工、仲裁裁决的上诉机制、领海等方面。中国双边投资协定中实质性条款。在中国签订的双边投资协定中，我们选取了中国近年来与发达国家签订的三个双边投资协定为研究对象8。其中：中德双边投资协定于 2003 年 12 月签订，2005 年 11 月实施，中法投资协定于 2007 年 11 月签订，2010 年 8 月实施；中加投资协定于 2012 年 9 月签订。中德 BIT 和中法 BIT 的文本相对较为简略，中加双边投资协定则达到了一个较高的层次9，其内容涵盖了国际投资协定通常包含的所有重要内容，体现了国际投资协定新的发展趋势，是中国目前所签订的最完备的一项双边投资协定。其内容除了包括了以往中国签订的双边投资协定中的主要内容，如投资定义、适用范围、最低待遇标准、最惠国待遇、国民待遇、征收、转移、代位、税收、争议解决、一般例外等条款外，还对税收和 7 具体协定内容参见 http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf 8 具体协定内容参见来自于商务部网站、UNCTAD 网站。 9 具体见《商务部就中加（拿大）双边投资保护协定进行解读》，http://www.gov.cn/gzdt/2012-09/10/content_2220644.htm