中央广播电视大学案例酒后跌入天池河，谁之过？_行政法与行政诉讼法.doc_大学文库

分为公共使用公产和公务使用公产，前者如天安门戴楼，后者如警用灭火车。行政主体的私产则包括行政主体不供公众和公务使用，而作为财数收入目的使用的财产，例如俱收益用的房屋、土地、森林等，行政主体享有的专利权、商标权、渔业权、矿业权等。其二，行政公产必须由行政主体所有或者管理财产，私人所有的财产，即便出于公心和善意，提供给公众使用，也不算行政公产。比如民办高校、百货大使、私人博物馆、私人诊所等。这些财产虽然在事实上被公众所用，但不受国家支配，法律上它不是公产。因这些财产致人损害的，所有人和管理人要承粗民事责任，本案引起损害的沿河护栏，属被告建设并管理。属于行政公产，此无异议。问恶在于，因为行政公产致害，是适用民事赔倍还是行政赔偿？区别不仅是程序上的，而且是实体上的。行政赔偿的归责原划、责任范围等。与民事贴偿有显落的区别。对于应否将公有公共设能因设置或管理取统造成损害，纳入国家赔使，学界向有两说！一说认为，国家赌德的归责原则是违法责任原则，不违法则不担责。桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权，不应钠入园家赔德的范围。笔者以为，这种论理莫明其妙。国家对公产负有管理的义务，义务不履行，即是违法，何来 “不违法则不粗责”一说？另说认为，应在一定意围内将该类损害纳入国家赔德，以体现公共负粗的法律原则，增加设置者或管理者的责任观念。从国外立法例看，日本国家赔偿法第2条第1项城定：“因道路、河川或其他公共营适物之设置或管理存服荒，政使他人受损害时，国家域公共团体对此应负略偿责任，”韩国国家赠偿法第5条要求国家对道路、河川及其他公共营迹物设置或管理瑕疵致害，承担无过失责任。我国立法者谨小慎微地将国有公共设施政害排出了国家赔偿范围，全国人大法工委在国家赌偿法草室说明中指出：“桥梁，道路等国有公共设施，因设置管理欠缺发生的赔整月恩不属于违法行使眼权的问愿，不纳入国家暗德的蔻围，受害人可以依盟民法通则的有关规定，向负青管理的企业、事业单位请求略德。“ 法官应当准确地解释法律本意。立法草案说明是立法史的记载，是立法者本意的记录：立法说明的前半句一一“桥梁、道路等国有公共没燕，因设置管理欠缺发生的赌偿何题不属于违法行使职权的问题，不钠入国家赌偿的范围”，此处是明确的，投有法官解释的余地如果原告依据“国有公共设随”致害，提起诉论，本案无适用行政赔德的空间，虹桥案审判长所言不虚。国说明的后半句一一“受害人可以依照民法通则的有美规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿”，立法者的意见是可以请求民事赔做，但指明向“企业，事业单位

分为公共使用公产和公务使用公产，前者如天安门城楼，后者如警用灭火车。行政主体的私产则包括行政主体不供公众和公务使用，而作为财政收入目的使用的财产，例如供收益用的房屋、土地、森林等，行政主体享有的专利权、商标权、渔业权、矿业权等。其二，行政公产必须由行政主体所有或者管理财产，私人所有的财产，即便出于公心和善意，提供给公众使用，也不算行政公产。比如民办高校、百货大楼、私人博物馆、私人诊所等。这些财产虽然在事实上被公众所用，但不受国家支配，法律上它不是公产。因这些财产致人损害的，所有人和管理人要承担民事责任。本案引起损害的沿河护栏，属被告建设并管理，属于行政公产，此无异议。问题在于，因为行政公产致害，是适用民事赔偿还是行政赔偿？区别不仅是程序上的，而且是实体上的。行政赔偿的归责原则、责任范围等，与民事赔偿有显著的区别。对于应否将公有公共设施因设置或管理瑕疵造成损害，纳入国家赔偿，学界向有两说：一说认为，国家赔偿的归责原则是违法责任原则，不违法则不担责。桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权，不应纳入国家赔偿的范围。笔者以为，这种论理莫明其妙。国家对公产负有管理的义务，义务不履行，即是违法，何来 “不违法则不担责”一说？另说认为，应在一定范围内将该类损害纳入国家赔偿，以体现公共负担的法律原则，增加设置者或管理者的责任观念。从国外立法例看，日本国家赔偿法第 2 条第 1 项规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理存瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”韩国国家赔偿法第 5 条要求国家对道路、河川及其他公共营造物设置或管理瑕疵致害，承担无过失责任。我国立法者谨小慎微地将国有公共设施致害排出了国家赔偿范围。全国人大法工委在国家赔偿法草案说明中指出：“桥梁、道路等国有公共设施，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。” 法官应当准确地解释法律本意。立法草案说明是立法史的记载，是立法者本意的记录。立法说明的前半句——“桥梁、道路等国有公共设施，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围”，此处是明确的，没有法官解释的余地。如果原告依据“国有公共设施”致害，提起诉讼，本案无适用行政赔偿的空间，虹桥案审判长所言不虚。但说明的后半句——“受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿”，立法者的意见是可以请求民事赔偿，但指明向“企业、事业单位

素赠，不包括行政机关，而本案管理者恰恰是行政机关。显然，立法及其说明出现法律雨洞，行政机关管理国有公共设施，在我国比比皆是：环卫部门负责绿化，运河部门管理人工河蓬…法律出观漏洞。有赖法官补充。如果不允许法官补充解释，则由行政管理的公产就成了无人敢卷的径物。据此分析，原告以此为由，提起民事诉运。于法并无不合，但这将在实体上出现困难，本案一审判读认为，原告既可提起民事诉讼。也可提起行政诉讼，究竟提起何种诉讼，原告有选择权。判决认为，原告可提起行成赔德，虽合乎法理和世界满流，但并未解释理由何在。二市法院的判词。于此微妙处称：“受害人提起民事诉论，原市受理本案并不违反法律规定”，回避了棘手的法律判断一能否提起行政诉讼。本案确实可以提起行政诉讼，而且提起行政诉论，法理上更为晏帖。法院判决本案被告承担民事赔偿责任，但敲告行政机关从哪里找钱来赔？这倒不是笔者杞人忧天，因为在法律上，行政机关不得有小金库，行政机关的办公楼宇、办公用具法律上不得作为强制执行的标的，否则行政机关将成为“游击飘”：行政机美又不适用酸产还徒，否则我们没有了或府：行政机关的办公经费也不得用于支付赔德。最终的答案只能是由国库开支一一实际上还是国家略偿。此从另一个侧面说明，对于公产造成的视害，还是应当实行国家赔饶。二，护栏是否属于“建筑物成者其他设储”，能否适用民法通则勇一百二十大条民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者式他授南以及建筑物上的润置物、悬性物发生倒婚、脱落、坠落造成他人损害的。它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过情的除外。“ 这是我国对物件致人属害责任法律话用的直接依据.但什么是“建筑物或者其能设施” 呢？人工湖是吗7它属于“建筑物”，还是“其他设施”了或者都不是？003年12月，最高人民法院发布了《关于审理人身规害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下荷称《解释》)。《解释)第16条规定，“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理服黄政人损害的”，适用民法通则站一百二十六条的规定。护栏属于构造物。属于一种设植。应当是可以肯定的，但最有意思的疑问出现了：这个 “马路边的护栏”是道路的附设设吗？道路雷要这样的附设设熊吗？一一高速公路当然另当别论。仔细想一下，我们裤海里会灵光一闪，本案“马路边的沿河护栏”并业“公路护栏”，而是“沿河护栏”一一二审法院也是如此判定。注意，这一识别是政命的：如果认定其是“公路护栏”，护栏将被归入“道路附设设城”，如果认定其是“沿河护栏”，它就不

索赔，不包括行政机关，而本案管理者恰恰是行政机关。显然，立法及其说明出现法律漏洞。行政机关管理国有公共设施，在我国比比皆是：环卫部门负责绿化、运河部门管理人工河流……法律出现漏洞，有赖法官补充。如果不允许法官补充解释，则由行政管理的公产就成了无人敢惹的怪物。据此分析，原告以此为由，提起民事诉讼，于法并无不合，但这将在实体上出现困难。本案一审判决认为，原告既可提起民事诉讼，也可提起行政诉讼，究竟提起何种诉讼，原告有选择权。判决认为，原告可提起行政赔偿，虽合乎法理和世界潮流，但并未解释理由何在。二审法院的判词，于此微妙处称：“受害人提起民事诉讼，原审受理本案并不违反法律规定”，回避了棘手的法律判断——能否提起行政诉讼。本案确实可以提起行政诉讼，而且提起行政诉讼，法理上更为妥帖。法院判决本案被告承担民事赔偿责任，但被告行政机关从哪里找钱来赔？这倒不是笔者杞人忧天，因为在法律上，行政机关不得有小金库，行政机关的办公楼宇、办公用具法律上不得作为强制执行的标的，否则行政机关将成为“游击队”；行政机关又不适用破产还债，否则我们没有了政府；行政机关的办公经费也不得用于支付赔偿。最终的答案只能是由国库开支——实际上还是国家赔偿。此从另一个侧面说明，对于公产造成的损害，还是应当实行国家赔偿。二、护栏是否属于“建筑物或者其他设施”，能否适用民法通则第一百二十六条民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。” 这是我国对物件致人损害责任法律适用的直接依据。但什么是“建筑物或者其他设施” 呢？人工湖是吗？它属于“建筑物”，还是“其他设施”？或者都不是？2003 年 12 月，最高人民法院发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第 16 条规定，“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的”，适用民法通则第一百二十六条的规定。护栏属于构造物，属于一种设施，应当是可以肯定的，但最有意思的疑问出现了：这个 “马路边的护栏”是道路的附设设施吗？道路需要这样的附设设施吗？——高速公路当然另当别论。仔细想一下，我们脑海里会灵光一闪，本案“马路边的沿河护栏”并非“公路护栏”，而是“沿河护栏”——二审法院也是如此判定。注意，这一识别是致命的！如果认定其是“公路护栏”，护栏将被归入“道路附设设施”，如果认定其是“沿河护栏”，它就不

是道路的附设设施，而是斯止人们掉入河流的一种保护设随。本案受害人不是无意撞死在护栏上，不是因为护烂国塌被死的，也不是因为没有护栏，间入公路，被道路上的汽车撞死的，他是被淹死的！他的死十与建筑物、道路、桥梁、设旌等，都没有关系，也是被河流淹死的，而不是“护老政害的！而淹死他的河流不是建筑物，它是自然形成的一一笔者没有到见场考茶，作为理论研究，暂且假定是白然形成的。若此，本裳根本没有适用民法通则第一百二十六条的空间，根木不是“建筑物”致害，被告承担法律责任的真正理由应当是：作为公共管理机关，其没有尽到安馨管理的法定义务。可流属于国有，但由于它是自然形咸的，所以不属于“国有公共设能”。全国人大法工委关于国家赌德法草案说阴称：“桥梁、道路等丙有公共设能，因设置管理欠缺发生的赔尝向题不属于违法行使期权的问题，不纳入国家赂饶的范出。受害人可以依型民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求脂德。”出于河流不属于国有公共设随，所以人人法工委的说明，本装可不予参酌该县人大答复明确，护栏由被告修复，说明对该河道被告负有安全管理的公法上的义务。被告行政不情为，挚致横害发生。从这个角度米说，原告应当以板告出法行政孝致损害，提起行攻崎修诉论一一这真是峰回塔转，曲径通幽！其烤德的法律依需应当是国家培槛法第条第5项：“行政机关及其工作人员在行使行政用权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赂饶的权利：·（五》造成公关身体伤害威者死亡的英他站法行为。”被告拒不缴复栏的行为，完全可以归入“其也站法行为”之列，原告如果以比为由。提起行政赔留诉论，当然可以成立。三、本案死者酒后失足落水，法理上应杏认定存任过# 本案法院认为，本案死者石后失去白材能力，与其死亡有一定因果关系，应白负相成责任，判决的依据是民法通则第一百二十六条和第一百三十一条。民法通测第一百三十一条： “受人对于损害的发生也有过带的，可以减轻侵害人的民事责任。” 过情的到断总是具休的，不可放而论，在刑法上，饮酒与否对定罪量刑设有下系，在民法上，饮新木身不是储。三五酒侣，花下小的，木是人生美事，但饮新公使人头脑兴奋乃至举止失常一一但不是“失控”，人人管知。坐于这一常识，酒后的人应避免从事必须头脑清程时才能进行的事务，否圳即有过钴，比如酒后驾车致人损害，法官无疑将认定你有大结，如果酒后仅仅从事一轻工作、牛活，通常不雀认定其有过错，否则人门饮酒后，只能在酒桌边帖坐到天明，以待酒醒。本装被告中午与用友饮酒，当然没有过带。那么，他酒后在马路边与用友借别，有过出吗？当然也没有。他边说边退，这属于举止失言国？失常是指与常人

是道路的附设设施，而是防止人们掉入河流的一种保护设施。本案受害人不是无意撞死在护栏上，不是因为护栏倒塌被砸死的，也不是因为没有护栏，闯入公路，被道路上的汽车撞死的，他是被淹死的！他的死亡与建筑物、道路、桥梁、设施等，都没有关系，他是被河流淹死的，而不是“护栏”致害的！而淹死他的河流不是建筑物，它是自然形成的——笔者没有到现场考察，作为理论研究，暂且假定是自然形成的。若此，本案根本没有适用民法通则第一百二十六条的空间，根本不是“建筑物”致害，被告承担法律责任的真正理由应当是：作为公共管理机关，其没有尽到妥善管理的法定义务。河流属于国有，但由于它是自然形成的，所以不属于“国有公共设施”。全国人大法工委关于国家赔偿法草案说明称：“桥梁、道路等国有公共设施，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”由于河流不属于国有公共设施，所以人大法工委的说明，本案可不予参酌。该县人大答复明确，护栏由被告修复。说明对该河道被告负有安全管理的公法上的义务。被告行政不作为，导致损害发生。从这个角度来说，原告应当以被告违法行政导致损害，提起行政赔偿诉讼——这真是峰回路转，曲径通幽！其赔偿的法律依据应当是国家赔偿法第三条第 5 项：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”被告拒不修复护栏的行为，完全可以归入“其他违法行为”之列。原告如果以此为由，提起行政赔偿诉讼，当然可以成立。三、本案死者酒后失足落水，法理上应否认定存在过错本案法院认为，本案死者酒后失去自制能力，与其死亡有一定因果关系，应自负相应责任，判决的依据是民法通则第一百二十六条和第一百三十一条。民法通则第一百三十一条： “受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。” 过错的判断总是具体的，不可一般而论。在刑法上，饮酒与否对定罪量刑没有干系。在民法上，饮酒本身不是错。三五酒侣，花下小酌，本是人生美事，但饮酒会使人头脑兴奋乃至举止失常——但不是“失控”，人人皆知。基于这一常识，酒后的人应避免从事必须头脑清醒时才能进行的事务，否则即有过错。比如酒后驾车致人损害，法官无疑将认定你有大错。如果酒后仅仅从事一般工作、生活，通常不能认定其有过错，否则人们饮酒后，只能在酒桌边枯坐到天明，以待酒醒。本案被告中午与朋友饮酒，当然没有过错。那么，他酒后在马路边与朋友惜别，有过错吗？当然也没有。他边说边退，这属于举止失常吗？失常是指与常人

的行为有显著的以别。显燃原告不址，因为我们大家经常这么做。如果他在旷野上，边说边退，掉入把塘，当然答由自取，而他是在沿河有护栏的马路上，递会料到，护老栏会有块口呢？法院判决的理由是“酒后失控”，而酒后失控是指行为人酒后受酒精的作用，无法控制自己的驱体一一东到西重的碎汉就是。死者己经作古，尤法测知他是杏酒后失控，案件材料也没有反快原告是因为酒后失控掉入河中，“失控”没有证据。“酒后”并不必然“失控”，法果上不允许基于“饮酒”的事实，然推定“失控”的存在，因为“饮酒”与“失控”之同没有常态的联系由于“饮酒”和“火控”没有逐辑上和经验上的必然关系，所以，“失控是一个必领绩核证据单独证明的事实，面木案议有证据证明“失控”的存在，判决的这一节情得榷被。这一分析与《解释》第二条和吻合，该条内容是：“受苦人对同一损出的发生或者扩大有故意、过失的，依皿民法通则第三十条的浅定，可以减径或者免除店偿义务人的陷崇责任。但侵权人因故燕成者重大过失致人损害，受实人只有一般过失的，不或轻黯楼义务人的暗偿责在。”笔者的分析是受害人没有过失，即使分析不当，至多也只够上本条所言的 “一般过失”一碍点酒，有什么大涉？按盟上述分析，本案原告应提起行政臀使诉讼。这不仅有国家赌偿法第三条第5项为侬据，而且，01年最人民法驼公布了《关于公安机关不覆行法定行域明贵是否承纠行政赌倍责任问恩的批复》，明确称：“由于公安机关不覆行法定行政职者，致使公民、法人和其他组织的合法权益湿受损害的，应当承担行政赔偿贵任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职贵的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”法理阳通，本批复对于其他行政机关的不作为，当然同样近用

的行为有显著的区别，显然原告不是，因为我们大家经常这么做。如果他在旷野上，边说边退，掉入池塘，当然咎由自取，而他是在沿河有护栏的马路上，谁会料到，护栏会有缺口呢？法院判决的理由是“酒后失控”，而酒后失控是指行为人酒后受酒精的作用，无法控制自己的躯体——东倒西歪的醉汉就是。死者已经作古，无法测知他是否酒后失控，案件材料也没有反映原告是因为酒后失控掉入河中，“失控”没有证据。“酒后”并不必然“失控”，法理上不允许基于“饮酒”的事实，就推定“失控”的存在，因为“饮酒”与“失控”之间没有常态的联系。由于“饮酒”和“失控”没有逻辑上和经验上的必然关系，所以，“失控” 是一个必须依赖证据单独证明的事实，而本案没有证据证明“失控”的存在，判决的这一节值得推敲。这一分析与《解释》第二条相吻合，该条内容是：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”笔者的分析是受害人没有过失，即使分析不当，至多也只够上本条所言的 “一般过失”——喝点酒，有什么大错？按照上述分析，本案原告应提起行政赔偿诉讼。这不仅有国家赔偿法第三条第 5 项为依据，而且，2001 年最高人民法院公布了《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，明确称：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”法理相通，本批复对于其他行政机关的不作为，当然同样适用

中央广播电视大学 案例 酒后跌入天池河，谁之过？_行政法与行政诉讼法

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