中国法制史常见问题 第一章常见问圈 (一)中因古代传统法律起源的问题 20世纪上半叶的观点：这一时期，在商代考古发据成果的影响下，学 者以将商代作为有文字可考的信史的开始，因此，有关中国国家与中国古代传统 法律起源基本上都认为始于商代。如，程树德的《中国法制史》(23页，商务印 书馆128年)主张：“股时有法律，己无可疑”：杨鸿烈的《中国法律发达史》 (14页，商务印书馆190年)说：“中国法律起源于股代”；陈顺远的《中国法 制史》(10页，商务印书馆1934年)也认为：“《中国法制史》之始页，惟有断 自股代。” 20世纪下半叶的观点：白S0年代开始，随着马克思主义理论和方法的 广泛运用与夏商考古研究的新成果，对传统法律起源问题的研究成为一个热点： 80年代以后的现点，归纳起来，主要有： 1.中国国家与中国古代传统法律起源于商代说。特这一观点的是吴恩 裕(《政法科学工作者研究中国国家起源的问题》，《政法研究》1957年第4期)。 他从考古学和考据学两个方面论证了中国国家起源于商代，而非起源于夏代。 2。中国国家与中国古代传统法律起源于夏代说。这是法制史学界目前 的通说。其理论根据是，中国奴求制的国家形成于夏代。中国有阶级社会的历史 自夏代开始。因而，与此相应，中国吉代的法律也起源于夏代。有关论著如：张 晋洁的《中国古代国家与法的历史发展中的几个问题》(《政法研究》1963年第2 期)，肖水清主编的《中国法制史简编》（山西人民出版社1981年）。1984年出 版的《中国大百科全书法学卷》说：“根据历史文献的记载，一般认为中国到夏 朝（公元前21一前16世纪）便完成了由原始社会到阶级社会的过藏。随着氏 族制度的解体，国家的形成，法也就产生了“，“中华民族是以黄河流域为摇篮发 展起米的。早在公元前21世纪的夏代便进入了阶级社会，形成了国家和法律“ (83页，中国大百科全书出版社1984年). 3。中国国家与中国古代传统法律起源于原始社会末期说。持此观点的 有倪正茂的《论法律的起源》(《社会科学》【上海]巾981年第1期》一文，认为： “法律不是起源于奴隶社会，而是起源于原始社会”，得出的结论是：其一，早在 原始社会就存在着调整人们之间的关系的习惯法：其二，这些习惯法大致涉及处 理如下事项：财产及财产继承，婚烟，迹举，氏族或部落内的人身侵害及复仇， 部落间的关系等等：其三，越接近原始社会的彻底湖溃（即奴隶制国家的建立）， 这共习惯法便越来越多、越来越深刻地带上阶级剥削与阶级压迫的内客：其四， 奴隶制社会初期，奴隶主阶级的国家认可上述习惯法，并加进新的内容，并用国 家的暴力保证其范行，法律的阶级性至此占据了主导地位。持同样现点的论文还 有：游绍尹的《略论我国法的起源)(《中南攻法学院学报》1986年第2期)、薛 其晖的《尚书·尧典)法律思想辨析》(《学术月刊》【沪川984年第8期)、李衡
中国法制史常见问题 第一章常见问题 （一）中国古代传统法律起源的问题 20 世纪上半叶的观点：这一时期，在商代考古发掘成果的影响下，学 者以将商代作为有文字可考的信史的开始。因此，有关中国国家与中国古代传统 法律起源基本上都认为始于商代。如，程树德的《中国法制史》（23 页，商务印 书馆 1928 年）主张：“殷时有法律，已无可疑”；杨鸿烈的《中国法律发达史》 （14 页，商务印书馆 1930 年）说：“中国法律起源于殷代”；陈顾远的《中国法 制史》（10 页，商务印书馆 1934 年）也认为：“《中国法制史》之始页，惟有断 自殷代。” 20 世纪下半叶的观点：自 50 年代开始，随着马克思主义理论和方法的 广泛运用与夏商考古研究的新成果，对传统法律起源问题的研究成为一个热点； 80 年代以后的观点，归纳起来，主要有： 1．中国国家与中国古代传统法律起源于商代说。持这一观点的是吴恩 裕（《政法科学工作者研究中国国家起源的问题》，《政法研究》1957 年第 4 期）。 他从考古学和考据学两个方面论证了中国国家起源于商代，而非起源于夏代。 2．中国国家与中国古代传统法律起源于夏代说。这是法制史学界目前 的通说。其理论根据是，中国奴隶制的国家形成于夏代，中国有阶级社会的历史 自夏代开始。因而，与此相应，中国古代的法律也起源于夏代。有关论著如：张 晋藩的《中国古代国家与法的历史发展中的几个问题》（《政法研究》1963 年第 2 期），肖永清主编的《中国法制史简编》（山西人民出版社 1981 年）。1984 年出 版的《中国大百科全书·法学卷》说：“根据历史文献的记载，一般认为中国到夏 朝（公元前 21——前 16 世纪）便完成了由原始社会到阶级社会的过渡。随着氏 族制度的解体，国家的形成，法也就产生了”，“中华民族是以黄河流域为摇篮发 展起来的。早在公元前 21 世纪的夏代便进入了阶级社会，形成了国家和法律” （83 页，中国大百科全书出版社 1984 年）。 3．中国国家与中国古代传统法律起源于原始社会末期说。持此观点的 有倪正茂的《论法律的起源》（《社会科学》[上海]1981 年第 1 期）一文，认为： “法律不是起源于奴隶社会，而是起源于原始社会”，得出的结论是：其一，早在 原始社会就存在着调整人们之间的关系的习惯法；其二，这些习惯法大致涉及处 理如下事项：财产及财产继承，婚姻，选举，氏族或部落内的人身侵害及复仇， 部落间的关系等等；其三，越接近原始社会的彻底崩溃（即奴隶制国家的建立）， 这些习惯法便越来越多、越来越深刻地带上阶级剥削与阶级压迫的内容；其四， 奴隶制社会初期，奴隶主阶级的国家认可上述习惯法，并加进新的内容，并用国 家的暴力保证其施行，法律的阶级性至此占据了主导地位。持同样观点的论文还 有：游绍尹的《略论我国法的起源》（《中南政法学院学报》1986 年第 2 期）、薛 其晖的《〈尚书·尧典〉法律思想辨析》（《学术月刊》[沪]1984 年第 8 期）、李衡
梅的《中国古代刑法满源》(《江汉论坛》1984年第9期)，王佩主编的《中国法 律制度史》（吉林大学出版社1985年）、李启谦的《试论原始社会的每罚制度》 (《东岳论丛》1986年第4期)和钱大群主编的《中国法制史教程》（南京大学 出版社1987年)等论著. 4。中国国家与中国古代传统法律起源于黄帝时期说。持此说的主要是 蔡枢衡(《中国刑法史》，广西人民出版杜1983年)、宁汉林(《中国刑法通史》 第二分册，辽宁大学出版社1986年)等人的论著， (二)有关《禹刑》性质的争论 在夏代法律制度研究中，对《禹刑》的争论最多。主要有三种看法： 一是《禹刑》为夏朝法律的总称，不仅有调整刑事法律方面的法律规范。 而且也包含了调整所有权和宗法关系等民事法律规范的内容。如，张晋藩、张希 坡、管宪义的《中国法制史》（第一卷，23页。中国人民大学出版社1981年）， 薛梅卿主编《中国法制史教程》(12页，中国政法大学出版社1988年)，等等。 二是《禹刑》大抵是启及其后推者根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯法。 如，叶孝信主编的《中国法制史》(12页，北京大学出版社1989年). 三是《禹刑》是夏朝的刑事法律规范。如，张晋藩主编《中国法制史】 (47页，群众出版社杜191年)。等等。 (三)有关“夏别三千条“的不同以识 关于西汉初期《尚书大传》所谓夏刑三千条这一史料，学术界主要有 四种观点： 其一，引为信史。如，杨鸿烈的《中国法律发达史》（上卷，32页，商 务印书馆1930年)即引之为夏代的法典：肖永清主编的《中国法制史简编》（上 册，35页，山西人民出版社1981年)主张“夏刑三千条"可能为《禹刑》，但其 具体内容不得而知：张晋落主编的高等学校文科教材《中国法制史》(48页，都 众出版社1991年)认为夏刑三千条”即《夏书》所说的“昏、曼、贼、杀，皋陶 之刑”. 其二，将信将疑。如，张晋藩主编的大专法律教材《中国法制史钢》(25 页，中国政法大学出版社1986年)、薛梅即主编的中国政法大学教材《中国法制 史教程》(13页，中国政法大学出版社1988年)均是 其三，为案例或由案例归纳而成，如，张晋藩主编的司法部统编教材《中 国法制史》(18页，群众出版社1982年)认为，“夏利三千条“是夏朝在长期的 司法实践中也积累了不少案例。归纳出一些罪名。汇成"的：曾宪义主编的《新 编中国法制史》(1S页，山东人民出版社1987年)，主张“夏刑三千条”"可能是夏 代判处各种刑罚的案件数目。 其四，通过考察夏刑三千条”的源流，认为西汉初期的偶者以《尚书吕 刑》及《书序》为依据发挥出来的误论，后人以论传该，将之作为夏代法律史料 (李力：《夏商法律研究中的若干问题》，《法律史论集》第1卷，法律出版杜1998 年)
梅的《中国古代刑法渊源》（《江汉论坛》1984 年第 9 期），王侃主编的《中国法 律制度史》（吉林大学出版社 1985 年）、李启谦的《试论原始社会的惩罚制度》 （《东岳论丛》1986 年第 4 期）和钱大群主编的《中国法制史教程》（南京大学 出版社 1987 年）等论著。 4．中国国家与中国古代传统法律起源于黄帝时期说。持此说的主要是 蔡枢衡（《中国刑法史》，广西人民出版社 1983 年）、宁汉林（《中国刑法通史》 第二分册，辽宁大学出版社 1986 年）等人的论著。 （二）有关《禹刑》性质的争论 在夏代法律制度研究中，对《禹刑》的争论最多。主要有三种看法： 一是《禹刑》为夏朝法律的总称，不仅有调整刑事法律方面的法律规范， 而且也包含了调整所有权和宗法关系等民事法律规范的内容。如，张晋藩、张希 坡、曾宪义的《中国法制史》（第一卷，23 页，中国人民大学出版社 1981 年）， 薛梅卿主编《中国法制史教程》（12 页，中国政法大学出版社 1988 年），等等。 二是《禹刑》大抵是启及其后继者根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯法。 如，叶孝信主编的《中国法制史》（12 页，北京大学出版社 1989 年）。 三是《禹刑》是夏朝的刑事法律规范。如，张晋藩主编《中国法制史》 （47 页，群众出版社 1991 年）。等等。 （三）有关“夏刑三千条”的不同认识 关于西汉初期《尚书大传》所谓“夏刑三千条”这一史料，学术界主要有 四种观点： 其一，引为信史。如，杨鸿烈的《中国法律发达史》（上卷，32 页，商 务印书馆 1930 年）即引之为夏代的法典；肖永清主编的《中国法制史简编》（上 册，35 页，山西人民出版社 1981 年）主张“夏刑三千条”可能为《禹刑》，但其 具体内容不得而知；张晋藩主编的高等学校文科教材《中国法制史》（48 页，群 众出版社 1991 年）认为“夏刑三千条”即《夏书》所说的“昏、墨、贼、杀，皋陶 之刑”。 其二，将信将疑。如，张晋藩主编的大专法律教材《中国法制史纲》（25 页，中国政法大学出版社 1986 年）、薛梅卿主编的中国政法大学教材《中国法制 史教程》（13 页，中国政法大学出版社 1988 年）均是。 其三，为案例或由案例归纳而成。如，张晋藩主编的司法部统编教材《中 国法制史》（18 页，群众出版社 1982 年）认为，“夏刑三千条”是夏朝“在长期的 司法实践中也积累了不少案例，归纳出一些罪名，汇成”的；曾宪义主编的《新 编中国法制史》（15 页，山东人民出版社 1987 年），主张“夏刑三千条”可能是夏 代判处各种刑罚的案件数目。 其四，通过考察“夏刑三千条”的源流，认为西汉初期的儒者以《尚书·吕 刑》及《书序》为依据发挥出来的误论，后人以讹传讹，将之作为夏代法律史料 （李力：《夏商法律研究中的若干问题》，《法律史论集》第 1 卷，法律出版社 1998 年）
第二章常见问圈 (一)关于《汤刑》的性质 一是认为《汤刑》为商代法律的总称。如，薛梅卿主编的《中国法制史 教程》(15页，中国政法大学出版社1988年)，等等. 二是认为《汤刑》为商代利法的总称。如，蒲坚主编的《中国法制史》 (13页，光明日报出版杜1987年)，等等。 三是反对将《汤刑》作为商代法律的总称，主张商代法律的总称为彝” 或“辟”，其实体或内容大致可分为法律原则、军法、民事婚烟家庭法规、官利、 刑事法规等方面（刘林希、尹天佑：《商朝法律制度辨析》，《政治学习》1985年 第1期)。 (二)关于商代的刑罚制度 其一，美于“五刑“问题，一般认为，商代初步具各了后世五利"的规模， 文献记载和出士的甲骨文资料都可证实。但又不限于此，“五刑”可能是后人对商 同时期利切体系的概括。 其二，关于徒刑起源于何时的问圈，对此一向争议较大。或认为源于商 代，如：杨鸿烈的《中国法律发达史》(25页，商务印书馆1930年)，胡雪清的 《徒刑小考》(《法学杂志》1985年第5期)，张晋藩主编的《中国刑法史》(22 页，中园政法大学出版社羽1年)，等等。或认为源于西，如：刘海年的《秦 律刑罚考析》(《云梦秦简研究》，187页，中华书局1981年)和《关于中国岁刑 的起源》(《法学研究》195年第5、6期)。或认为源于春秋战国之际，如：李 力的《中国古代徒刑制度的起源》(《北京大学研究生学刊》1987年第2期：同， 《出土文物与先秦法制》，57-60页，大象出版社1997年)。 第三章常见问圈 (一)关于“礼不下靡人，刑不上大夫"的问愿 “礼不下庶人，利不上大夫”一语出于《礼记曲礼下》。多为研究西周法 制者引用，但是对它的解释却存在两种截燃相反的观点。分歧主要在于：礼是否 下庶人，刑是否上大夫，这一原则在西周是否确实存在。 传统观点认为，“礼不下庶人，别不上大夫”是西周法律制度的史实，不 容置疑。如：郭沫若主编《中国史稿》第一册(27引页，人民出版社1976年)、 金景芳《中国奴隶社会史》(149、150页，上海人民出版社1983年)等都力主 此说。 20世纪80年代以后，有学者不断提出相反意见，从不同的角度进行解 释。代表性观点有：李启谦的《“礼不下庶人，刑不上大夫"吗？》(《齐鲁学刊》 1980年第2期)和《再议“礼不下庶人，别不上大夫"》(《中国古代史论丛》1981 年第3明)。陈一石的（礼不下庶人，刑不上大夫辨》(《法学研究》1981年第 1期)，李衡梅、吕绍钢的《“利不上大夫"的真谛何在？》(《史学集刊》1982年 第1期)，汤起康的《“礼不下庶人，刑不上大夫"原意索解》(《文史知识》1984 年第7期)，王占通的《奴隶社会法律制度中不存在“礼不下庶人，刑不上大夫
第二章常见问题 （一）关于《汤刑》的性质 一是认为《汤刑》为商代法律的总称。如，薛梅卿主编的《中国法制史 教程》（15 页，中国政法大学出版社 1988 年），等等。 二是认为《汤刑》为商代刑法的总称。如，蒲坚主编的《中国法制史》 （13 页，光明日报出版社 1987 年），等等。 三是反对将《汤刑》作为商代法律的总称，主张商代法律的总称为“彝” 或“辟”，其实体或内容大致可分为法律原则、军法、民事婚姻家庭法规、官刑、 刑事法规等方面（刘林希、尹天佑：《商朝法律制度辨析》，《政治学习》1985 年 第 1 期）。 （二）关于商代的刑罚制度 其一，关于“五刑”问题，一般认为，商代初步具备了后世“五刑”的规模， 文献记载和出土的甲骨文资料都可证实。但又不限于此，“五刑”可能是后人对商、 周时期刑罚体系的概括。 其二，关于徒刑起源于何时的问题，对此一向争议较大。或认为源于商 代，如：杨鸿烈的《中国法律发达史》（25 页，商务印书馆 1930 年），胡雪清的 《徒刑小考》（《法学杂志》1985 年第 5 期），张晋藩主编的《中国刑法史》（22 页，中国政法大学出版社 1991 年），等等。或认为源于西周，如：刘海年的《秦 律刑罚考析》（《云梦秦简研究》，187 页，中华书局 1981 年）和《关于中国岁刑 的起源》（《法学研究》1985 年第 5、6 期）。或认为源于春秋战国之际，如：李 力的《中国古代徒刑制度的起源》（《北京大学研究生学刊》1987 年第 2 期；同， 《出土文物与先秦法制》，57～60 页，大象出版社 1997 年）。 第三章常见问题 （一）关于“礼不下庶人，刑不上大夫”的问题 “礼不下庶人，刑不上大夫”一语出于《礼记·曲礼下》。多为研究西周法 制者引用，但是对它的解释却存在两种截然相反的观点。分歧主要在于：礼是否 下庶人，刑是否上大夫，这一原则在西周是否确实存在。 传统观点认为，“礼不下庶人，刑不上大夫”是西周法律制度的史实，不 容置疑。如：郭沫若主编《中国史稿》第一册（271 页，人民出版社 1976 年）、 金景芳《中国奴隶社会史》（149、150 页，上海人民出版社 1983 年）等都力主 此说。 20 世纪 80 年代以后，有学者不断提出相反意见，从不同的角度进行解 释。代表性观点有：李启谦的《“礼不下庶人，刑不上大夫”吗？》（《齐鲁学刊》 1980 年第 2 期）和《再议“礼不下庶人，刑不上大夫”》（《中国古代史论丛》1981 年第 3 期），陈一石的《“礼不下庶人，刑不上大夫”辨》（《法学研究》1981 年第 1 期），李衡梅、吕绍纲的《“刑不上大夫”的真谛何在？》（《史学集刊》1982 年 第 1 期），汤起康的《“礼不下庶人，刑不上大夫”原意索解》（《文史知识》1984 年第 7 期），王占通的《奴隶社会法律制度中不存在“礼不下庶人，刑不上大夫
的原侧》(《吉林大学学报》1987年第5期)等论文. (二)关于《九刑》 关于《九利》的制作时间。其一，认为作于周成王四年，如就家本的《历 代刑法考（二）》(832页，中华书局1985年方其二，认为是周成王亲政元年之 作，如黄怀信等的《逸周书校补注译》(13引页[枚注]①，西北大学出版社1996 年)：李力，《（九刑）、“可寇“考辨》，《法学研究》1999年第2期)：其三，认为 是周孢王初年之作，如李学勤的《（尝麦》篇研究》(《西周史论文集》，陕西人民 出版社1993年)：其四，认为当作于周穆王之后，参见黄怀信、张懋容、田旭乐 惯，李学勤审定：《逸周书汇校集注》(768页，上海古籍出版社1995年)。 关于“九利"的意义，有三种观点：其一，认为“九刑是九种刑罚的总称， 如服虔、郑玄（郑玄注、贾公顾琉，《周礼注琉》。《十三经注琉》本）：其二，“九 刑即“刑书九篇”，如惠栋(《春秋左传补注》引《逸周书尝麦解》)、沈家本(《历 代刑法考》（二），833真，中华书局1985年)：其三，认为r九刑"是九种刑罚之 称，又是刑书之名，如杨伯峻(《春秋左传注》（二》，635页，中华书局1981年）方 其四，“九刑的内容包括两个方面：法（法律原则》和刑（九种刑罚），如白钢 主编的《中国政治制度史》(156页，天津人民出版社1羽1年)。 (三)关于《吕刑》争论的问题 1.关于《吕刑》的性质 传统观点认为，《昌刑》是西周的法律形式，是一部成文的法典，如张 督藩主编《中国法制史》（群众出版杜1982年）：也是一部阐述中国古代法学理 论的著作，如张晋落主编《中国法制史纲》(27页，中国政法大学出版社1986 年)。但有学者认为《吕刑》不是一部法典，而是一份关于适用刑罚的指示性文 件，如曾宪义主编《新编中国法制史》(28页，山东人民出假杜1987年)：也有 观点认为，《吕利》不是一部刑法典或刑诉法典，而是中国古老的具有刑诉法性 质的文献，如薛梅卿主编《中国法制史教程》（中国政法大学出版社1988年）。 2.《吕刑》制作年代问题 已形成公案的《吕刑》制作年代问题（可参见马小红《试论《吕刑）的 制作年代》一文，《晋阳学刊》1989年第6期)。有学者认为解决这个问题的关 键是澄清吕侯所作《吕刑》与《尚书吕刑》间的关系。从《史记周本纪》及今 文《尚书昌刑》篇来看，前者是昌侯受命所作的法典。后者是依据西周官方档 案整理所遗存下来的。弄清了两个《吕刑》的性质，其制定年代问题也就迎刃面 解了（可参见李力《夏商周法律研究评析》一文，《中国法学》1994年第6明）. (四)关于司寇 传统观点认为，司意是西周专设的中央司法机构，其中设有职官大司意、 小司寇。持此观点的主要有：肖永清主编的《中国法制史简编》（上册，82页， 山西人民出版社1981年)，刘海年、杨一凡编著的《中国古代法律史知识》(171 顶，氯龙江人民出版社1984年)，蒲坚主编的《中国法制史》(40页，光明日报 出版社1987年)，薛将赠主偏的《中国法制史数程》(44页，中园政法大学出版
的原则》（《吉林大学学报》1987 年第 5 期）等论文。 （二）关于《九刑》 关于《九刑》的制作时间，其一，认为作于周成王四年，如沈家本的《历 代刑法考（二）》（832 页，中华书局 1985 年）；其二，认为是周成王亲政元年之 作，如黄怀信等的《逸周书校补注译》（131 页[校注]①，西北大学出版社 1996 年）；李力，《〈九刑〉、“司寇”考辨》，《法学研究》1999 年第 2 期）；其三，认为 是周穆王初年之作，如李学勤的《〈尝麦〉篇研究》（《西周史论文集》，陕西人民 出版社 1993 年）；其四，认为当作于周穆王之后，参见黄怀信、张懋容、田旭乐 撰，李学勤审定：《逸周书汇校集注》（768 页，上海古籍出版社 1995 年）。 关于“九刑”的意义，有三种观点：其一，认为“九刑”是九种刑罚的总称， 如服虔、郑玄（郑玄注、贾公颜疏，《周礼注疏》，《十三经注疏》本）；其二，“九 刑”即“刑书九篇”，如惠栋（《春秋左传补注》引《逸周书·尝麦解》）、沈家本（《历 代刑法考》（二），833 页，中华书局 1985 年）；其三，认为“九刑”是九种刑罚之 称，又是刑书之名，如杨伯峻（《春秋左传注》（二），635 页，中华书局 1981 年）； 其四，“九刑”的内容包括两个方面：法（法律原则）和刑（九种刑罚），如白钢 主编的《中国政治制度史》（156 页，天津人民出版社 1991 年）。 （三）关于《吕刑》争论的问题 1．关于《吕刑》的性质 传统观点认为，《吕刑》是西周的法律形式，是一部成文的法典，如张 晋藩主编《中国法制史》（群众出版社 1982 年）；也是一部阐述中国古代法学理 论的著作，如张晋藩主编《中国法制史纲》（27 页，中国政法大学出版社 1986 年）。但有学者认为《吕刑》不是一部法典，而是一份关于适用刑罚的指示性文 件，如曾宪义主编《新编中国法制史》（28 页，山东人民出版社 1987 年）；也有 观点认为，《吕刑》不是一部刑法典或刑诉法典，而是中国古老的具有刑诉法性 质的文献，如薛梅卿主编《中国法制史教程》（中国政法大学出版社 1988 年）。 2．《吕刑》制作年代问题 已形成公案的《吕刑》制作年代问题（可参见马小红《试论〈吕刑〉的 制作年代》一文，《晋阳学刊》1989 年第 6 期）。有学者认为解决这个问题的关 键是澄清吕侯所作《吕刑》与《尚书·吕刑》间的关系。从《史记·周本纪》及今 文《尚书·吕刑》篇来看，前者是吕侯受命所作的法典，后者是依据西周官方档 案整理所遗存下来的。弄清了两个《吕刑》的性质，其制定年代问题也就迎刃而 解了（可参见李力《夏商周法律研究评析》一文，《中国法学》1994 年第 6 期）。 （四）关于司寇 传统观点认为，司寇是西周专设的中央司法机构，其中设有职官大司寇、 小司寇。持此观点的主要有：肖永清主编的《中国法制史简编》（上册，82 页， 山西人民出版社 1981 年），刘海年、杨一凡编著的《中国古代法律史知识》（171 页，黑龙江人民出版社 1984 年），蒲坚主编的《中国法制史》（40 页，光明日报 出版社 1987 年），薛梅卿主编的《中国法制史教程》（44 页，中国政法大学出版
社1988年)，张晋落主偏的《中国法制史》(79页，群众出版杜1991年)，叶孝 信主编的《中国法制史》(33页，北京大学出版社2000年4月第二版)。冯卓慧， 胡留元认为司寇专职审判案件(《西周金文中的司寇及其官司机构》，《考古与文 物》1988年第2期)。王贻梁则认为可寇的职草是防治盗贼、维持治安(《周官司 意'考辨》，《考古与文物》1993年第4期》等。 第四章常见问圈 (一)春秋末期的“转刑鼎（书）” 春秋末期，郑国和晋国先后“铸刑鼎（书）“。传统的研究成果认为：中 国古代的成文法始于此类事例，并由此打破了古代传统秘密法的状态。代表性论 薯有：杨湾烈的《中国法律发达史》（上册，5引页，商务印书馆1930年），陈顾 远的《中国法制史》(22页，商务印书馆1934年)、《中国法制史概要》(6162 页，「台北]三民书局1964年)，张金鉴的《中国法制史概要》(16页。【台北]正中 书局1973年)，《中国大百科全书·法学卷》“中国法制史”词日(763页，中国 大百科全书出版社1984年)，孔庆明的《铸刑鼎辩正》(《法学研究》1985年第3 期)等. 但是也有学者对上透观点持反对意见，认为早在商代或者西周时明就出 现了成文法，并公布于众。如杨剑虹的《“铸刑鼎”考释》(《中国吉代史论丛》 1981年第3辑)，俞荣根的《晋刑鼎再议》(《法学研究》1986年第3期等，但早 在20世纪前期。钱穆先生在其《周官制作时代考》（载《基京学报》第11期） 一文中，对《周礼》“象魏”之制为西周公布法律的证据这一观点进行了批数， (二》关于《法经》的研究 一般认为，程树德对《法经》“其源最古”的评价，以及将《法经》列 于他的“律系表”首位(《九朝律考·汉律考序》，商务印书馆1925年初版)的 观点，在中国法律史学界基本上均持背定态度。认为《法经》是“中国史上第 部比较系统的封建法典”，是战国初期姚国的李悝在“总结了春秋以来各诸侯国 的立法经验”后制定的，“商鞅变法以后的秦律和汉朝的汉律，都是在它的基础 上逐步发展起米的”(《中国大百科全书·法学叁》，366页，中圆大百科全书出 版杜1984年)。 但是，长期以来，由于史料所限，关于《法经》也一直争讼不休。具体 说来，主要集中在两个问圈上：一是《法经》是否确实存在过？二是明代董说《七 国考》所引《法经》的真伪？ 20世纪30年代以来，以日本的仁井田陞为代表的一些东西方中国法制 史学者，否定《法经》的存在（小川茂树：《李悝法经考》。《东方学报》（京都版） 第4册，1933年：守星美都雄：《关于李恒（法经》的一个问间题》，日1中国古代 史研究会偏《中国古代史研究》第二，1965年)。但这类观点已日益不为人们所 关注。虽然《法经》是在三围时期出现的，且其史料显得比较孤单，但至今的考 据与研究仍不能否定其存在。有学者认为，《史记》和《汉书》的作者并没有看 见过有关《法经》的材料，到《晋书·刑法志》的作者时才有所发现（李力：《（法
社 1988 年），张晋藩主编的《中国法制史》（79 页，群众出版社 1991 年），叶孝 信主编的《中国法制史》（33 页，北京大学出版社 2000 年 4 月第二版）。冯卓慧、 胡留元认为司寇专职审判案件（《西周金文中的司寇及其官司机构》，《考古与文 物》1988 年第 2 期）。王贻梁则认为司寇的职掌是防治盗贼、维持治安（《周官‘司 寇’考辨》，《考古与文物》1993 年第 4 期）等。 第四章常见问题 （一）春秋末期的“铸刑鼎（书）” 春秋末期，郑国和晋国先后“铸刑鼎（书）”，传统的研究成果认为：中 国古代的成文法始于此类事例，并由此打破了古代传统秘密法的状态。代表性论 著有：杨鸿烈的《中国法律发达史》（上册，51 页，商务印书馆 1930 年），陈顾 远的《中国法制史》（22 页，商务印书馆 1934 年）、《中国法制史概要》（61～62 页，[台北]三民书局 1964 年），张金鉴的《中国法制史概要》（16 页，[台北]正中 书局 1973 年），《中国大百科全书·法学卷》“中国法制史”词目（763 页，中国 大百科全书出版社 1984 年），孔庆明的《铸刑鼎辩正》（《法学研究》1985 年第 3 期）等。 但是也有学者对上述观点持反对意见，认为早在商代或者西周时期就出 现了成文法，并公布于众。如杨剑虹的《“铸刑鼎”考释》（《中国古代史论丛》 1981 年第 3 辑），俞荣根的《晋刑鼎再议》（《法学研究》1986 年第 3 期等，但早 在 20 世纪前期，钱穆先生在其《周官制作时代考》（载《燕京学报》第 11 期） 一文中，对《周礼》“象魏”之制为西周公布法律的证据这一观点进行了批驳。 （二）关于《法经》的研究 一般认为，程树德对《法经》“其源最古”的评价，以及将《法经》列 于他的“律系表”首位（《九朝律考·汉律考序》，商务印书馆 1925 年初版）的 观点，在中国法律史学界基本上均持肯定态度。认为《法经》是“中国史上第一 部比较系统的封建法典”，是战国初期魏国的李悝在“总结了春秋以来各诸侯国 的立法经验”后制定的，“商鞅变法以后的秦律和汉朝的汉律，都是在它的基础 上逐步发展起来的”（《中国大百科全书·法学卷》，366 页，中国大百科全书出 版社 1984 年）。 但是，长期以来，由于史料所限，关于《法经》也一直争讼不休。具体 说来，主要集中在两个问题上：一是《法经》是否确实存在过？二是明代董说《七 国考》所引《法经》的真伪？ 20 世纪 30 年代以来，以日本的仁井田陞为代表的一些东西方中国法制 史学者，否定《法经》的存在（小川茂树：《李悝法经考》，《东方学报》（京都版） 第 4 册，1933 年；守屋美都雄：《关于李悝〈法经〉的一个问题》，[日]中国古代 史研究会编《中国古代史研究》第二，1965 年）。但这类观点已日益不为人们所 关注。虽然《法经》是在三国时期出现的，且其史料显得比较孤单，但至今的考 据与研究仍不能否定其存在。有学者认为，《史记》和《汉书》的作者并没有看 见过有关《法经》的材料，到《晋书·刑法志》的作者时才有所发现（李力：《〈法
经》的篇目及其亡佚》，《中国法律史国际学术讨论会论文集》，陕西人民出版社 1990年)。 到明代，《法经》被发现。即明末藏书家董说的《七国考》中，有一段 汉代桓潭《新论》中引用的《法经》史料。对这段引文的真伪问题，争论近半个 世纪。主要有两种观点： 1。认为是董说伪造的 桓谭的《新论》在明清时期己不存在，董说不可能如以引用，因而断定 董说《七国考》所引用的《法经》条文，是董说根据《晋书·刑法志》所载内容 面加以伪造的。持此观点的有：捷克斯洛伐克学者鲍格拉(Ti-moteuspokora)于 1959年发表的论文《李悝（法经》的一个双重伪造问题》（参见前引守屋美都维： 《关于李悝《法经》的一个问题》)，杨宽的《战国史·后记》（上海人民出版社 1980年第2版)，李力的《从几条未引起人们注意的史料辨析（法经）》(《中国 法学》1990年第2期)等。 2.肯定董说《七国考》所引《法经》可信 持此观点的有：日本学者守屋美都雄的《关于李悝（法经）的一个问题》一 文，认为桓潭《新论》明末还存在，董说可能看到并加以引用，中国学界持此观 点者较多，如：肖水清主偏的《中国法制史简编》（上册，山西人民出版社1981 年)，张晋落主编的《中国法制史》（群众出版社1982年），乔伟的《中国法律制 度史》（上册，吉林人民出版社1982年），田昌五的《吉代社会断代新论》（人民 出版社1982年)，张警的《（七国考》引文真伪析译》(《法学研究》1983年第6 期)，金景芳的《中国奴求社会史》（上海人民出版社1983年），钱穆的《先泰诸 子系年》（中华书局185年）等。 第五章常见问圈 (一)关于“来臣麦”问题 法律史学界对于这个问题在争论中形成了五种观点： 1。隶臣妾为官奴隶说 高敏在《云梦秦简初探》（河南人民出版社199年）一书中指出，秦律中的 “隶臣妾”不同于汉律中的“求臣妾”，后者是刑徒的一种，前者则是奴求。首 先，刑徒是因犯罪而被判处刑罚的犯人，来源很简单，而“隶臣妾”的来源则复 杂得多，虽然其中也有一部分犯人，但大多数是无罪的人，只是身份为奴隶而已 其次，在有无肉刑、刑具和衣服特征方面，二者也有明显不同。其三，在服劳役 的类别、劳动的繁重程度及社会地位方面，“求臣妾”与刑徒也大不相同， 董展岳在《云梦秦律简论》(《考古学报》1980年第1期)中也认为，“求臣 妾”是官奴隶，他们和私奴隶“人臣妾”一样都没有服役期限，刑徒则不然。关 于“求臣丧”与刑徒的区别，他认为“来臣丧”与刑徒最重要的区别在于“妻臣 妾”是终身服役，刑徒则有一定的服役明限。 苏诚鉴在“求臣妾”为官奴求》一文中亦认为，“隶臣妾”是官奴求而不是 刑徒。他认为“隶臣妾”的来源是罪犯、降敌及罪犯的同户连坐者，其中有的先
经〉的篇目及其亡佚》，《中国法律史国际学术讨论会论文集》，陕西人民出版社 1990 年）。 到明代，《法经》被发现。即明末藏书家董说的《七国考》中，有一段 汉代桓潭《新论》中引用的《法经》史料。对这段引文的真伪问题，争论近半个 世纪。主要有两种观点： 1．认为是董说伪造的 桓谭的《新论》在明清时期已不存在，董说不可能加以引用，因而断定 董说《七国考》所引用的《法经》条文，是董说根据《晋书·刑法志》所载内容 而加以伪造的。持此观点的有：捷克斯洛伐克学者鲍格拉（Ti-moteuspokora）于 1959 年发表的论文《李悝〈法经〉的一个双重伪造问题》(参见前引守屋美都雄： 《关于李悝〈法经〉的一个问题》)，杨宽的《战国史·后记》（上海人民出版社 1980 年第 2 版），李力的《从几条未引起人们注意的史料辨析〈法经〉》（《中国 法学》1990 年第 2 期）等。 2．肯定董说《七国考》所引《法经》可信 持此观点的有：日本学者守屋美都雄的《关于李悝〈法经〉的一个问题》一 文，认为桓谭《新论》明末还存在，董说可能看到并加以引用。中国学界持此观 点者较多，如：肖永清主编的《中国法制史简编》（上册，山西人民出版社 1981 年），张晋藩主编的《中国法制史》（群众出版社 1982 年），乔伟的《中国法律制 度史》（上册，吉林人民出版社 1982 年），田昌五的《古代社会断代新论》（人民 出版社 1982 年），张警的《〈七国考〉引文真伪析译》（《法学研究》1983 年第 6 期），金景芳的《中国奴隶社会史》（上海人民出版社 1983 年），钱穆的《先秦诸 子系年》（中华书局 1985 年）等。 第五章常见问题 （一）关于“隶臣妾”问题 法律史学界对于这个问题在争论中形成了五种观点： 1．隶臣妾为官奴隶说 高敏在《云梦秦简初探》（河南人民出版社 1979 年）一书中指出，秦律中的 “隶臣妾”不同于汉律中的“隶臣妾”，后者是刑徒的一种，前者则是奴隶。首 先，刑徒是因犯罪而被判处刑罚的犯人，来源很简单，而“隶臣妾”的来源则复 杂得多，虽然其中也有一部分犯人，但大多数是无罪的人，只是身份为奴隶而已。 其次，在有无肉刑、刑具和衣服特征方面，二者也有明显不同。其三，在服劳役 的类别、劳动的繁重程度及社会地位方面，“隶臣妾”与刑徒也大不相同。 董展岳在《云梦秦律简论》（《考古学报》1980 年第 1 期）中也认为，“隶臣 妾”是官奴隶，他们和私奴隶“人臣妾”一样都没有服役期限，刑徒则不然。关 于“隶臣妾”与刑徒的区别，他认为“隶臣妾”与刑徒最重要的区别在于“隶臣 妾”是终身服役，刑徒则有一定的服役期限。 苏诚鉴在《“隶臣妾”为官奴隶》一文中亦认为，“隶臣妾”是官奴隶而不是 刑徒。他认为“隶臣妾”的来源是罪犯、降敌及罪犯的同户连坐者，其中有的先
施以耐刑。“隶臣妾”虽然类似处罚手段，但是身份是终身的，可按规定赋免， 因而仍然是奴梨而不是一般的利徒。 宫长为、宋敏在“求臣妾”是秦的官奴婢》(《中国史研究》1982年第1期) 一文中，认为“求臣妾”在秦代是官奴碑，同私奴婢“臣妾”一样都是奴求。 2.“隶臣妾”为刑徒说 林剑鸣在“隶臣妾”辩》(《中国史研究》190年第2期)一文中，认为“隶 臣妾”仅仅是一种刑徒，并不是官奴隶，也不相当于奴婢。 钱大群在《谈“隶臣妾”与秦代的刷罚制度》(《法学研究》1983年第5期) 一文中，认为秦代“隶臣要”是被判为奴求的罪犯，“求臣妾”是比“候”和“司 庭”重的一个利罚等级。秦律耐为候的人如果再犯逐告罪就当耐为可司寇，耐为司 寇的人又以耐为“妻臣妾”的罪名诬人就当耐为“求臣妾”。 3。“隶臣妾”虽为刑徒，但实质身份仍为奴隶说 高恒在《秦律中“隶臣妾”间题的探讨》(《文物》197年第7期)一文中， 认为“隶臣老”是刑徒，但刑徒在秦代是终身服役的，因此实际上是奴隶。唐赞 功在《中华文史论丛》1981年第3期上发表《云梦秦简官私奴隶试探》一文亦 赞同此说。 4。“隶臣妾”为带有奴隶属性之刑徒说 栗劲等人在《吉林大学杜会科学学报》1984年第2期发表“隶臣妾”是带 有奴隶残余属性的刑徒》一文，认为“隶臣妾”基本上是刑徒，但保留有某些官 奴隶的残余属性。它是由奴隶杜会的“罪隶”强化而来的，具有很大的过渡性。 在秦律中，“隶臣妾”作为主要的利徒而大量存在过。汉文帝改革，剔除了“隶 臣麦”的官奴隶残余属性，使之成为完全的别徒，因而秦代和汉代的“隶臣妾 性质不同。首先，“隶臣妾”都是因本人犯罪而依律给予的处罚，被刑者当然是 刑徒，而不是奴求。其次，“臣妾”、“人臣姿”和“隶臣妾”三者不能混淆，前 两者是奴隶，后者则是刑徒。弟三，从“隶臣妾”的起源看，它不能不保有某些 官奴隶的属性，但这并不影响它作为刑徒的基本属性。在其他相关文章中栗劲等 人重申了上述观点。 5。“隶臣妾”既是官奴隶的名称，也是利徒的一种说 刘海年在收入《云梦秦简研究》的《秦代刑罚考析》一文中指出，“臣妾” 要比其他刑徒一一如城旦春、鬼薪白餐等情况复杂。城且春、鬼薪白粲都是因其 本人触犯封建法律被判处徒刑的，而“求臣妾”可以是被籍没的犯罪人的家属， 也可以是战争中投降的敌人，还可以是封建国家掌握的官奴隶“隶臣妾”的后代 “隶臣妾”有两种，一种具有奴求身份，另一种是一种刑罚等级。两种“来臣妾” 身份不同，待遇也不一样。作为刑徒的“隶臣妾”在被判刑时除主刑“求臣妾” 外，常常有附加刑，判利后绝大部分在严格监管下同城且春、鬼薪白氣一起从事 劳役，生活待通同后者类似，而且作为刑徒的“隶臣妾”有一定的刑期。作为官 奴隶的“隶臣要”则不然， 李力在《法学研究》1984年第3期发表《亦谈“求臣妾”与秦代刑罚制度》
施以耐刑。“隶臣妾”虽然类似处罚手段，但是身份是终身的，可按规定赎免， 因而仍然是奴隶而不是一般的刑徒。 宫长为、宋敏在《“隶臣妾”是秦的官奴婢》（《中国史研究》1982 年第 1 期） 一文中，认为“隶臣妾”在秦代是官奴婢，同私奴婢“臣妾”一样都是奴隶。 2．“隶臣妾”为刑徒说 林剑鸣在《“隶臣妾”辩》（《中国史研究》1980 年第 2 期）一文中，认为“隶 臣妾”仅仅是一种刑徒，并不是官奴隶，也不相当于奴婢。 钱大群在《谈“隶臣妾”与秦代的刑罚制度》（《法学研究》1983 年第 5 期） 一文中，认为秦代“隶臣妾”是被判为奴隶的罪犯，“隶臣妾”是比“候”和“司 寇”重的一个刑罚等级。秦律耐为候的人如果再犯诬告罪就当耐为司寇，耐为司 寇的人又以耐为“隶臣妾”的罪名诬人就当耐为“隶臣妾”。 3．“隶臣妾”虽为刑徒，但实质身份仍为奴隶说 高恒在《秦律中“隶臣妾”问题的探讨》（《文物》1977 年第 7 期）一文中， 认为“隶臣妾”是刑徒，但刑徒在秦代是终身服役的，因此实际上是奴隶。唐赞 功在《中华文史论丛》1981 年第 3 期上发表《云梦秦简官私奴隶试探》一文亦 赞同此说。 4．“隶臣妾”为带有奴隶属性之刑徒说 栗劲等人在《吉林大学社会科学学报》1984 年第 2 期发表《“隶臣妾”是带 有奴隶残余属性的刑徒》一文，认为“隶臣妾”基本上是刑徒，但保留有某些官 奴隶的残余属性。它是由奴隶社会的“罪隶”强化而来的，具有很大的过渡性。 在秦律中，“隶臣妾”作为主要的刑徒而大量存在过。汉文帝改革，剔除了“隶 臣妾”的官奴隶残余属性，使之成为完全的刑徒，因而秦代和汉代的“隶臣妾” 性质不同。首先，“隶臣妾”都是因本人犯罪而依律给予的处罚，被刑者当然是 刑徒，而不是奴隶。其次，“臣妾”、“人臣妾”和“隶臣妾”三者不能混淆，前 两者是奴隶，后者则是刑徒。第三，从“隶臣妾”的起源看，它不能不保有某些 官奴隶的属性，但这并不影响它作为刑徒的基本属性。在其他相关文章中栗劲等 人重申了上述观点。 5．“隶臣妾”既是官奴隶的名称，也是刑徒的一种说 刘海年在收入《云梦秦简研究》的《秦代刑罚考析》一文中指出，“隶臣妾” 要比其他刑徒——如城旦舂、鬼薪白粲等情况复杂。城旦舂、鬼薪白粲都是因其 本人触犯封建法律被判处徒刑的，而“隶臣妾”可以是被籍没的犯罪人的家属， 也可以是战争中投降的敌人，还可以是封建国家掌握的官奴隶“隶臣妾”的后代。 “隶臣妾”有两种，一种具有奴隶身份，另一种是一种刑罚等级。两种“隶臣妾” 身份不同，待遇也不一样。作为刑徒的“隶臣妾”在被判刑时除主刑“隶臣妾” 外，常常有附加刑，判刑后绝大部分在严格监管下同城旦舂、鬼薪白粲一起从事 劳役，生活待遇同后者类似，而且作为刑徒的“隶臣妾”有一定的刑期。作为官 奴隶的“隶臣妾”则不然。 李力在《法学研究》1984 年第 3 期发表《亦谈“隶臣妾”与秦代刑罚制度》
一文，也认为“求臣丧”有两个含义：一是刑徒名称，一是官奴隶名称，因本人 犯罪而成为“隶臣妾”者是刑徒，由于其他原因而成为“隶臣妾”者是官奴隶。 (二)关于秦代利徒的刑期间题 秦代刑徒有无刑明的讨论与“隶臣娈”问题的争论交织在一起，争论中有两 种观点： 1。秦代刑徒无刑期说 高恒在《秦律中“隶臣妾”问题探讨》一文中提出“秦时的刑徒，可能就是 没有服刑期限的终身服刑”的观点，后又于1983发表《泰律中徒刑及其刑期问 题》一文，再次论述了秦代利徒及刑期问题。文中他把秦代的刑徒分为终身服役 的刑徒、有服劳役期限的刷徒等几类，终身服役的刑徒如城旦春、鬼薪白粲樂等刑 徒无刑期，他们既是刑使，也是终身服劳役的官奴隶。汉文帝十三年改刑制，规 定了城旦春等刑徒的利期。自此此类刑罚始有刑期。“求臣妾”秦代有服劳役明 限的刑罚包括货居边、货戍、居货、赋、作等几类。文章不再坚持秦代利徒无刑 期的说法，但在主要刑罚如城且春、“隶臣妾”、鬼薪白氣等徒刑是否有刑明的问 题上仍保留和补充了以前的观点 零劲、霍存福的（试论秦的徒刑是无期刑一一兼论汉初有期徒刑的改革》(《中 国政法大学学报》1984年第3期)一文，认为秦的徒刑无刑期。文中指出，秦 律徒刑利名出现多达百处，不见有对各类徒刑刑明的任何正面规定。尤其是《法 律答问》中罪与罚的对应间答也没有刑期规定和说明，这证明秦的徒刑是无期刑。 同时在秦的各类徒刑中，隶臣要是具有奴隶和刑徒双重身分的。可以赎免、也可 以世袭，隶臣妾同其他刑徒是能够互相转换和比较轻重的，这足以证明其他刑徒 也是无利期的 苏诚鉴则在《秦“隶臣妾“为官奴隶说一一兼论我国历史上”岁刑制“的起 源》一文中认为，大抵古代用刑，各种记载名称各有出入，刑罚成有增减，总不 外死刑、肉刑两大类。受过肉利面不死的罪犯，连同其家属，就终身为“隶”， 供官府役使，类似近代的“无明徒利”，或按规定赋免。因此，古代法律没有岁 刑，即没有如近古法律所称的“有期徒别” 2.秦代刑徒有刑期说 刘海年在《秦代刑罚考析》(1984年《中国法学文集》第1辑)一文中认为， 秦的各类徒刑的具体利期大致是：城旦春五至六岁，鬼薪白桑四岁，来臣要三岁， 司寇二岁，候一岁，他在1985年发表的《关于中国岁刑的起源一一兼该秦刑徒 的刑期和隶臣麦的身份》一文中，再度从史籍中关于秦刑徒和刑期的记载、泰国 青钢器铭文中有关刑徒的记载、云梦秦简中有关刑徒的资料等文献中论证了秦的 刑徒有具体刑期，并认为秦律的居作、居边和居货、蔗作事实上是有期徒刑。 高敏在《云梦秦简初探》一书中认为，在《法律答问》中有三条“又系城旦 六岁”的问答，从中可以得出城旦刑徒的刑期为六岁的看法。另外，从城旦刑徒 服役三年后免为城且司寇的法律规定中可以看出，秦的刑徒有刑期。又秦的刑徒 服徭役有期限，据此可以推论秦的刑徒也有期限。他认为秦的“隶臣要”是终身
一文，也认为“隶臣妾”有两个含义：一是刑徒名称，一是官奴隶名称，因本人 犯罪而成为“隶臣妾”者是刑徒，由于其他原因而成为“隶臣妾”者是官奴隶。 （二）关于秦代刑徒的刑期问题 秦代刑徒有无刑期的讨论与“隶臣妾”问题的争论交织在一起，争论中有两 种观点： 1．秦代刑徒无刑期说 高恒在《秦律中“隶臣妾”问题探讨》一文中提出“秦时的刑徒，可能就是 没有服刑期限的终身服刑”的观点，后又于 1983 发表《秦律中徒刑及其刑期问 题》一文，再次论述了秦代刑徒及刑期问题。文中他把秦代的刑徒分为终身服役 的刑徒、有服劳役期限的刑徒等几类，终身服役的刑徒如城旦舂、鬼薪白粲等刑 徒无刑期，他们既是刑徒，也是终身服劳役的官奴隶。汉文帝十三年改刑制，规 定了城旦舂等刑徒的刑期，自此此类刑罚始有刑期。“隶臣妾”秦代有服劳役期 限的刑罚包括赀居边、赀戍、居赀、赎、作等几类。文章不再坚持秦代刑徒无刑 期的说法，但在主要刑罚如城旦舂、“隶臣妾”、鬼薪白粲等徒刑是否有刑期的问 题上仍保留和补充了以前的观点。 栗劲、霍存福的《试论秦的徒刑是无期刑——兼论汉初有期徒刑的改革》（《中 国政法大学学报》1984 年第 3 期）一文，认为秦的徒刑无刑期。文中指出，秦 律徒刑刑名出现多达百处，不见有对各类徒刑刑期的任何正面规定。尤其是《法 律答问》中罪与罚的对应问答也没有刑期规定和说明，这证明秦的徒刑是无期刑。 同时在秦的各类徒刑中，隶臣妾是具有奴隶和刑徒双重身分的，可以赎免、也可 以世袭，隶臣妾同其他刑徒是能够互相转换和比较轻重的，这足以证明其他刑徒 也是无刑期的。 苏诚鉴则在《秦“隶臣妾“为官奴隶说——兼论我国历史上”岁刑制“的起 源》一文中认为，大抵古代用刑，各种记载名称各有出入，刑罚或有增减，总不 外死刑、肉刑两大类。受过肉刑而不死的罪犯，连同其家属，就终身为“隶”， 供官府役使，类似近代的“无期徒刑”，或按规定赎免。因此，古代法律没有岁 刑，即没有如近古法律所称的“有期徒刑”。 2．秦代刑徒有刑期说 刘海年在《秦代刑罚考析》（1984 年《中国法学文集》第 1 辑）一文中认为， 秦的各类徒刑的具体刑期大致是：城旦舂五至六岁，鬼薪白粲四岁，隶臣妾三岁， 司寇二岁，候一岁。他在 1985 年发表的《关于中国岁刑的起源——兼谈秦刑徒 的刑期和隶臣妾的身份》一文中，再度从史籍中关于秦刑徒和刑期的记载、秦国 青铜器铭文中有关刑徒的记载、云梦秦简中有关刑徒的资料等文献中论证了秦的 刑徒有具体刑期，并认为秦律的居作、居边和居赀、赎作事实上是有期徒刑。 高敏在《云梦秦简初探》一书中认为，在《法律答问》中有三条“又系城旦 六岁”的问答，从中可以得出城旦刑徒的刑期为六岁的看法。另外，从城旦刑徒 服役三年后免为城旦司寇的法律规定中可以看出，秦的刑徒有刑期。又秦的刑徒 服徭役有期限，据此可以推论秦的刑徒也有期限。他认为秦的“隶臣妾”是终身
服役，没有固定期限。而刑徒是有服役期限的。 懂展岳在《云梦秦律简论》中则认为，秦代隶臣妾是奴求，终身服役，而刑 徒服役则有一定期限 崔永东则考证了中国有期徒刑产生的时间，指出战国时期齐国就适用有期徒 刑，这可以佐证秦代应该己有有期徒刑，他依据的资料是银雀山汉简中的《守法 守令等十三篇》。这些材料多是战国时齐国的法律史料，有人判断其成书年代大 概在商鞅变法之前，或至少去商鞅变法不远。事实上，早在战国时期的齐国即有 了有期徒刑，这段史料对法律史学界关于有期徒刑始于何时的争论有一定的参考 价值。过去认为有期刑始于西汉的观点是不能成立的（参见崔水东《银蛋山汉简 中反映的刑法思想》，《中国文化研究》1997年秋之卷，总第17期)。 (三)关于“音夫” “啬夫”在秦简中多次出现，是官职名称。高恒认为，秦时的“啬夫”不是 专门一官的名称，面是对某些主管官吏的泛称。可以称为“藏夫”的官吏有二 一是地方行政长官（县令、长和乡奇夫），二是县，都官所属的某些机构的主管 官吏，这些主管官吏又可统称为“官青夫”。相关研究还涉及到啬夫的任兔及其 任免权限的划分等间题， (四)关于“开肝陌”和“盗徙封” 《战国策·秦策》、《史记·秦本纪》、《六国年表》、《商君列传》和《蔡泽列 传》都记载秦孝公十二年“为田。开肝陌”或“决裂阡陌”。朱熹作《开阡陌辨》， 认为“开”“乃破坏铲削之意，而非创置建立之名”，后人于是多认为“开阡陌” 就是破环原有的井田的划分，即废并田。而“封”是田界的标志，“盗徒封”就 是私椰田界、破坏土地私有权。张建国在《“盗键封罪”侵犯的是土地所有权吗》 (载于张建国著《帝制时代的中国法》，法律出版社1999年)一文中针对上运两 个观点提出了不同意见。文中以四川青川木腰秦律《为田律》为依据，分析了阡 陌、封的含义，指出封不是肝陌，而是长、宽、高均四尺见方的立方体土台。一 般一顷田的四角各有一封。阡陌是田间道路。依秦律宽为三步。“开肝陌”就是 设所陌，即在田地间设置一定宽度的道路，并且规划田地。“开阡陌”主要是为 了交通方便，而雅护交通的目的主要在于“战”，保证车马、人力通行。“盗徙封” 是破坏所陌和田地之间的封界，即侵占道路。只要是“盗健封”就处以赋耐，而 无论侵占的田地是多少，可见“盗徒封”是侵占道路的犯罪而不是侵占他人土地 的犯罪。文中还参照股“刑弃灰之法”论述了保护道路畅通的重要性和秦律设“盗 徒封”罪的用意， (五)秦律与镯家思想 一般认为秦律是在法家刑法思想指导下制定的，但秦律也受到儒家刑法思想 的影响。泰简《为吏之道》反映了一种儒法合覆的倾向，高敏的《秦简《为史之 道)中所反映的儒法合流倾向》（载于高板《云梦秦简初探》，河南人民出版社 1979年》一文中曾对此进行了探索。文中说：秦简《为吏之道》中所反映出来 的法家思想，同早期的法家思想己经产生了某些变异：这种变异主要表现为懺
服役，没有固定期限，而刑徒则是有服役期限的。 董展岳在《云梦秦律简论》中则认为，秦代隶臣妾是奴隶，终身服役，而刑 徒服役则有一定期限。 崔永东则考证了中国有期徒刑产生的时间，指出战国时期齐国就适用有期徒 刑，这可以佐证秦代应该已有有期徒刑。他依据的资料是银雀山汉简中的《守法 守令等十三篇》，这些材料多是战国时齐国的法律史料，有人判断其成书年代大 概在商鞅变法之前，或至少去商鞅变法不远。事实上，早在战国时期的齐国即有 了有期徒刑。这段史料对法律史学界关于有期徒刑始于何时的争论有一定的参考 价值。过去认为有期刑始于西汉的观点是不能成立的（参见崔永东《银雀山汉简 中反映的刑法思想》，《中国文化研究》1997 年秋之卷，总第 17 期）。 （三）关于“啬夫” “啬夫”在秦简中多次出现，是官职名称。高恒认为，秦时的“啬夫”不是 专门一官的名称，而是对某些主管官吏的泛称。可以称为“啬夫”的官吏有二： 一是地方行政长官（县令、长和乡啬夫），二是县、都官所属的某些机构的主管 官吏，这些主管官吏又可统称为“官啬夫”。相关研究还涉及到啬夫的任免及其 任免权限的划分等问题。 （四）关于“开阡陌”和“盗徙封” 《战国策·秦策》、《史记·秦本纪》、《六国年表》、《商君列传》和《蔡泽列 传》都记载秦孝公十二年“为田，开阡陌”或“决裂阡陌”。朱熹作《开阡陌辨》， 认为“开”“乃破坏铲削之意，而非创置建立之名”，后人于是多认为“开阡陌” 就是破坏原有的井田的划分，即废井田。而“封”是田界的标志，“盗徙封”就 是私挪田界、破坏土地私有权。张建国在《“盗徙封罪”侵犯的是土地所有权吗》 （载于张建国著《帝制时代的中国法》，法律出版社 1999 年）一文中针对上述两 个观点提出了不同意见。文中以四川青川木牍秦律《为田律》为依据，分析了阡 陌、封的含义，指出封不是阡陌，而是长、宽、高均四尺见方的立方体土台。一 般一顷田的四角各有一封。阡陌是田间道路，依秦律宽为三步。“开阡陌”就是 设阡陌，即在田地间设置一定宽度的道路，并且规划田地。“开阡陌”主要是为 了交通方便，而维护交通的目的主要在于“战”，保证车马、人力通行。“盗徙封” 是破坏阡陌和田地之间的封界，即侵占道路。只要是“盗徙封”就处以赎耐，而 无论侵占的田地是多少，可见“盗徙封”是侵占道路的犯罪而不是侵占他人土地 的犯罪。文中还参照殷“刑弃灰之法”论述了保护道路畅通的重要性和秦律设“盗 徙封”罪的用意。 （五）秦律与儒家思想 一般认为秦律是在法家刑法思想指导下制定的，但秦律也受到儒家刑法思想 的影响。秦简《为吏之道》反映了一种儒法合流的倾向，高敏的《秦简〈为吏之 道〉中所反映的儒法合流倾向》（载于高敏《云梦秦简初探》，河南人民出版社 1979 年）一文中曾对此进行了探索。文中说：秦简《为吏之道》中所反映出来 的法家思想，同早期的法家思想已经产生了某些变异；这种变异主要表现为儒
法、道几家思想的杂凑。先秦法家思想确实处在一个逐步变化的过程中，它在吸 收儒家、道家的某些思想以充实自己，使之成为更为完备的统治思想， 崔水东的《儒家刑法思想影响秦律之管见》(《中国法学》1997年第5期) 一文，分析了秦简中反映的儒家刑法思想。在其专著《金文简帛中的刑法思想研 究》（清华大学出版社2000年）一书中对此也有专论。崔永东指出，秦律维护宗 法伦理，这是儒家刑法思想对秦律有一定影响的例证。如秦律中的“不孝”罪、 “家罪”和“非公室告”的规定，体现了泰统治者对家族伦理秩序的维护。“家 罪”有两层含义，一层含义是指父亲杀伤家人及奴婢，另一层含义是指儿子杀伤 父亲的奴蝶或盗窃父亲的牲畜财产，对干这两种犯罪，每个家庭成员都应予以隐 萌，不得向官府控告，即使控告，官府也不予受理。这种制度可能是后世亲属容 隐制度的遷赣（汉律中已经有“亲亲得相首置”的规定）。反映了秦统治者处置 家族内部犯罪的等级身份观念，而这种观念显然是受到儒家思想的影响。 第六章常见问圈 (一)关于“约法三章“ 由于缺乏充足的法律文献史料，对于三章之法的内容、效力等问题后人一直 不很清楚。有人认为三章之法是汉代最早的立法，有人则说它只具有策略上的意 义，而不是国家顾布的正式法律，张建国的《试析汉初“约法三章”的法律效力》 (《帝制时代的中国法》，法律出版杜199年)一文，系统研究了约法三章的性 质及效力。他指出，三章之法虽然不是刘邦称帝后所为，但是以关中未来的统治 者一一秦王的名义领布的，因而具有法律的效力。三章之法对人的效力体现在它 既适用于秦人，也适用于刘邦的军队，并且在当时特定的情况下，与其说它主要 是要求秦人守法，不如说更多的是对起义部队的桌。通过约法三章，刘邦赢得 了秦人的欢心，安定了当电秩序。三章之法适用的空间，是关中原秦国所在地： 而不是秦帝国，它不可能也无须施行于其他地区，因为那些地区不属于按约定将 成为关中之王的刘邦的管辖范围。张文着重论述了三章之法的时间效力问题。文 章认为按《汉书·刑法志》所说，法只有三章的局面持续相当长一段时间，直到 相国萧何作《九章律》才告结束的传统观点有不少疑点。从时间顺序讲，萧何为 相国早不过汉高祖九年，甚至可能迟至汉高粗十一年诛韩信之后。如果说到这时 候才由萧何制订了汉律，那么近年出土的张家山汉简《奏漱书》证明，事实并非 如此。《奏谳书》中所涉及的律文无疑都是正式的汉律律文，它们被制定的时间 应当在兼何为相围之前。 张文认为，三章之法最长实行了两年，近年出土的张家山汉简中有“二年律 令”的记载，不能挂除是汉二年的可能性。如果是汉二年，那么前何修律的时间 也就是汉二年，即约法三章最多实行了两年，到汉二年就结束了。 (二)关于《九章律) 《汉书·刑法志》说萧何“作律九章”。胡银康的《萧何作律九章的质疑》 (《学术月刊》19%4年第7期)一文，对这一流传一千多年的看法提出疑问。作 者认为。从日前掌挥的资料看，终汉之世，未有九章律内容之说。后世关于九章
法、道几家思想的杂凑。先秦法家思想确实处在一个逐步变化的过程中，它在吸 收儒家、道家的某些思想以充实自己，使之成为更为完备的统治思想。 崔永东的《儒家刑法思想影响秦律之管见》（《中国法学》1997 年第 5 期） 一文，分析了秦简中反映的儒家刑法思想。在其专著《金文简帛中的刑法思想研 究》（清华大学出版社 2000 年）一书中对此也有专论。崔永东指出，秦律维护宗 法伦理，这是儒家刑法思想对秦律有一定影响的例证。如秦律中的“不孝”罪、 “家罪”和“非公室告”的规定，体现了秦统治者对家族伦理秩序的维护。“家 罪”有两层含义，一层含义是指父亲杀伤家人及奴婢，另一层含义是指儿子杀伤 父亲的奴婢或盗窃父亲的牲畜财产。对于这两种犯罪，每个家庭成员都应予以隐 瞒，不得向官府控告，即使控告，官府也不予受理。这种制度可能是后世亲属容 隐制度的滥觞（汉律中已经有“亲亲得相首匿”的规定）。反映了秦统治者处置 家族内部犯罪的等级身份观念，而这种观念显然是受到儒家思想的影响。 第六章常见问题 （一）关于“约法三章” 由于缺乏充足的法律文献史料，对于三章之法的内容、效力等问题后人一直 不很清楚。有人认为三章之法是汉代最早的立法，有人则说它只具有策略上的意 义，而不是国家颁布的正式法律。张建国的《试析汉初“约法三章”的法律效力》 （《帝制时代的中国法》，法律出版社 1999 年）一文，系统研究了约法三章的性 质及效力。他指出，三章之法虽然不是刘邦称帝后所为，但是以关中未来的统治 者——秦王的名义颁布的，因而具有法律的效力。三章之法对人的效力体现在它 既适用于秦人，也适用于刘邦的军队，并且在当时特定的情况下，与其说它主要 是要求秦人守法，不如说更多的是对起义部队的约束。通过约法三章，刘邦赢得 了秦人的欢心，安定了当地秩序。三章之法适用的空间，是关中原秦国所在地， 而不是秦帝国，它不可能也无须施行于其他地区，因为那些地区不属于按约定将 成为关中之王的刘邦的管辖范围。张文着重论述了三章之法的时间效力问题。文 章认为按《汉书·刑法志》所说，法只有三章的局面持续相当长一段时间，直到 相国萧何作《九章律》才告结束的传统观点有不少疑点。从时间顺序讲，萧何为 相国早不过汉高祖九年，甚至可能迟至汉高祖十一年诛韩信之后。如果说到这时 候才由萧何制订了汉律，那么近年出土的张家山汉简《奏谳书》证明，事实并非 如此。《奏谳书》中所涉及的律文无疑都是正式的汉律律文，它们被制定的时间 应当在萧何为相国之前。 张文认为，三章之法最长实行了两年，近年出土的张家山汉简中有“二年律 令”的记载，不能排除是汉二年的可能性。如果是汉二年，那么萧何修律的时间 也就是汉二年，即约法三章最多实行了两年，到汉二年就结束了。 （二）关于《九章律》 《汉书·刑法志》说萧何“作律九章”。胡银康的《萧何作律九章的质疑》 （《学术月刊》1984 年第 7 期）一文，对这一流传一千多年的看法提出疑问。作 者认为，从目前掌握的资料看，终汉之世，未有九章律内容之说。后世关于九章