公司的授立学习辅导公可法第三章 学习目标 了解：公司设立的原则、公司登记制度 掌握：我国公可的设立原则，公司发起人的法律地位 应用：有限责任公司设立的条件、股份有限公司设立的条件和程序 第一节公司的设立原则 一、公司设立原则概述 从公同发展的历史看，不同的历史时期法律对公司设立所采取的原则是不同的，总的趋 势是设立的限制性条件越来越少，公可设立从禁止主文到限制主义最后走向自由主义。法学 界在论公司设立原则时将其分为自由主文，特许主义、核准主义和准则主义，其中雀则主 义又分为单纯准则主义和严格准测主义 (一)自由主义原则 又称成任主义原则，即创协人可以自由设立公司，国家完全不予干涉。根据这一原则， 公司设立完全所凭当事人自由，是香成立公司、成立何种公可、怎样成立公司、柯时成立公 司，法律不如任何干涉。一校认为自由设立主义盛行于欧洲中世纪公可篷物爱展的时候，法 律对公可的文法态度是既不承认商业公司的类似现在“法人”的地位，也不对公司的设文主 动的干涉，这与当时的法人理论与法人制度尚不完善有银大关系。但事实上用现在的公司制 度反观中世纪的所谓公可，不难发现。那时候的公司根本就不具备现在意义上公司概念，最 多可以算是合饮。在这种意久上说，自由主文原则甚至不能把它当作公司设立的原则。如果 这也算一原则。这累侧极易造成公司的任意遣设，有害于社会秩序的稳定，事实上它很快被 特许主义原则所代替。 (二》特许主义原则 是指公司只有轻过国王成国会的特许才可设立。在这一原则下，成立公同是一种由国家 元首或法令赋予的特权。这一原则的出现，一方面是社会分工与育业行会发展的结果，社会 分工匹然导致越来越多的行会的出现，面行会多了自然就会要求法律上明确其经营范围，经 营范围的混乱必然导致纠粉的增多。另一方面是当时政府与国会行使权力与推行政策的需 要。虽然这种作法桂绝了道设公可的暖象，但公司设立过于严格，手线复染，且容易造成机
公司的设立 学习辅导_公司法第三章 学习目标 了解：公司设立的原则、公司登记制度 掌握：我国公司的设立原则、公司发起人的法律地位 应用：有限责任公司设立的条件、股份有限公司设立的条件和程序 第一节公司的设立原则 一、公司设立原则概述 从公司发展的历史看，不同的历史时期法律对公司设立所采取的原则是不同的，总的趋 势是设立的限制性条件越来越少，公司设立从禁止主义到限制主义最后走向自由主义。法学 界在讨论公司设立原则时将其分为自由主义、特许主义、核准主义和准则主义，其中准则主 义又分为单纯准则主义和严格准则主义 （一）自由主义原则 又称放任主义原则，即创办人可以自由设立公司，国家完全不予干涉。根据这一原则， 公司设立完全听凭当事人自由，是否成立公司、成立何种公司、怎样成立公司、何时成立公 司，法律不加任何干涉。一般认为自由设立主义盛行于欧洲中世纪公司蓬勃发展的时候，法 律对公司的立法态度是既不承认商业公司的类似现在“法人”的地位，也不对公司的设立主 动的干涉，这与当时的法人理论与法人制度尚不完善有很大关系。但事实上用现在的公司制 度反观中世纪的所谓公司，不难发现，那时候的公司根本就不具备现在意义上公司概念，最 多可以算是合伙。在这种意义上说，自由主义原则甚至不能把它当作公司设立的原则。如果 这也算一原则，这原则极易造成公司的任意滥设，有害于社会秩序的稳定，事实上它很快被 特许主义原则所代替。 （二）特许主义原则 是指公司只有经过国王或国会的特许才可设立。在这一原则下，成立公司是一种由国家 元首或法令赋予的特权。这一原则的出现，一方面是社会分工与商业行会发展的结果，社会 分工必然导致越来越多的行会的出现，而行会多了自然就会要求法律上明确其经营范围，经 营范围的混乱必然导致纠纷的增多，另一方面是当时政府与国会行使权力与推行政策的需 要。虽然这种作法杜绝了滥设公司的现象，但公司设立过于严格，手续复杂，且容易造成机
会不均等，特别是从19世纪以后，实行特许方式设立公司己不能适应资本主义经济迅速发 展的要求，因而导致了西方国家的公可由特许设立向核准设立的转变。 (三》核准主义原则 又称许可主义鼻则，即公可设立除符合有关法律规定外，还须经有关行或机关审董发准。 核准设立与特许设文的区别。一是表现在核准权与特许权的不同上，核准权是行政权，面特 许权是立法权：二是表现在连循的法律性质的不月上，核准主义遵循的是一般法律，特许主 义依租的是特别法令。该原则在18世纪的德国、法国比较流行。核准主义原则風然必特许 主义原则为公司设文人提供了均等机会，公词的设立旋够得到有效地挖制而不至于泛进，但 由于其设立程序的严背，有碍于公可的发展，这一原则除了适用设立与国计民生有密切关系 的公司外也已经不合潮流。 (四)准则主文原则 准则主文限则又分为单纯准测主义与严格准则主义，单纯准则主义星则是指公司设立的 必要条件由法律作出统一规定，凡是公司创协人认为符合法定条件的，不需经任何行政机美 的审批。公可即可设立并取得法人贷格。虽然单纯准则主文原则一般也须登记，但这种登记 己经不同于核准主义的登记，登记机关只进行形式上的审查，事实上的登记，而不进行实质 上的审查与审批。然而这种单纯的准则主义一经实行，即造成溢设公可现象的严重后果。为 此，各国开始寻找一种新的公司的设立方式，以利于公司的发展和社会经济秩序的稳定，严 格准则主义在这种情况下应运而生。 严格准则主义是指在严格规范公司设立条件、加重公司设立责任的同时，增加了法凳 判定设立或行政机关设立登记的监督公司设立的程序，这种设立原则慨不像特许主义与核准 主义繁境严格，限制公司发展，又不像白由主义和单纯准则主义那样战任白由，造成凿设公 司，所以自9世纪末，大多数国家均深用这种原则设立公司。 二、我国公司的设立原则 我国《公司法》第6条规定：设文公司，应当依法向公可登记机关申请设文登记。符 合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者般份有限公司：不 符合本法规定的设立条作的。不得登记为有限责任公司成者股盼有限公可。法律、行政法 规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。 上述规定一方面借鉴国外公可法先进经，对一般的有限责任公司采取严格准则主文原 则设立，只要经过工商行政机关的登记，公司就能成立，另一方面考虑到我国公司发展现状 和实际情况，对特殊的有限责任公司和股份有限公司采取核准主义原则设立，主要是对涉及
会不均等，特别是从 19 世纪以后，实行特许方式设立公司已不能适应资本主义经济迅速发 展的要求，因而导致了西方国家的公司由特许设立向核准设立的转变。 （三）核准主义原则 又称许可主义原则，即公司设立除符合有关法律规定外，还须经有关行政机关审查批准。 核准设立与特许设立的区别，一是表现在核准权与特许权的不同上，核准权是行政权，而特 许权是立法权；二是表现在遵循的法律性质的不同上，核准主义遵循的是一般法律，特许主 义依照的是特别法令。该原则在 18 世纪的德国、法国比较流行。核准主义原则虽然必特许 主义原则为公司设立人提供了均等机会，公司的设立能够得到有效地控制而不至于泛滥，但 由于其设立程序的严苛，有碍于公司的发展，这一原则除了适用设立与国计民生有密切关系 的公司外也已经不合潮流。 （四）准则主义原则 准则主义原则又分为单纯准则主义与严格准则主义，单纯准则主义原则是指公司设立的 必要条件由法律作出统一规定，凡是公司创办人认为符合法定条件的，不需经任何行政机关 的审批，公司即可设立并取得法人资格。虽然单纯准则主义原则一般也须登记，但这种登记 已经不同于核准主义的登记，登记机关只进行形式上的审查，事实上的登记，而不进行实质 上的审查与审批。然而这种单纯的准则主义一经实行，即造成滥设公司现象的严重后果。为 此，各国开始寻找一种新的公司的设立方式，以利于公司的发展和社会经济秩序的稳定，严 格准则主义在这种情况下应运而生。 严格准则主义是指在严格规范公司设立条件、加重公司设立责任的同时，增加了法院 判定设立或行政机关设立登记的监督公司设立的程序。这种设立原则既不像特许主义与核准 主义繁琐严格，限制公司发展，又不像自由主义和单纯准则主义那样放任自由，造成滥设公 司，所以自 19 世纪末，大多数国家均采用这种原则设立公司。 二、我国公司的设立原则 我国《公司法》第 6 条规定： 设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符 合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不 符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。 法律、行政法 规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。 上述规定一方面借鉴国外公司法先进经验，对一般的有限责任公司采取严格准则主义原 则设立，只要经过工商行政机关的登记，公司就能成立。另一方面考虑到我国公司发展现状 和实际情况，对特殊的有限责任公司和股份有限公司采取核准主义原则设立，主要是对涉及
国家安全，公我利益合关系国计民生等特定行业合项目的，适用核准主义累则： 设立股份有限公司，考虑到其服份发行涉及杜会质金流自合众多服票授货者的刊数，加 上相关法律不配套和执行法律力度不够，尽管新公司法没有象明公司法一样规定一律适用核 准设立主义，但大多数情况下还是会采取核准主义，尤其象银行、保险、证券等行业，必须 经过国务院授权留门或省级人民政府批准. 第二节有限责任公可的设立 一、有限责任公司设立的条件 根据我国《公司法)第23条的规定，设立有限责任公司应当具备以下5项具体条件： (一)股东人数符合法定人数 段东符合法定人数包含两个方面的含义：一是法定鬓格：二是法定人数。” 所谓法定资格，是指指国家法律、法规和政策线定的可以作为殿东的资格。根据公司法 的规定，障对设立国有独魔的有限责任公可的发忌人的货格规定为必须是国家投魔外，没有 薇其他限制性规定，这表明除国有独资的有限责任公司外，任何法人和白然人都可以设立有 限责任公司，面且对发起人的国籍也没有具体限制。但是依据我国有关法律规定，党威机关 及国家公务人员不能作为公司服东： 所谓法定人数，是指公司法规定的设立有限责任公司的股东人数。5年公司法对有 限责任公可的股东限定为0个以下，允许一个法人或一个自然人授资设立一人有限责任公 司，或由国有货产管理机构代表国家设立国有勉货公司。 《二》股东出隆达到法定资本最低限额 设立有限责任公司，股东出资须达到法定最低资本额。这一规定的目的。是为了防止：渣设 有限公司，股东没有出资，公司就不可能设立。有限责任公司必须自己相有并达到法定的最 低注册资本额，才能保证生产经营的顺利进行，才能进行债务和风险的承担。我国有限责任 公可注册资本的最低限额为人民币三万元，法律，行政法规对有限责任公司注册魔木的最低 限颗有较高线定的，从其规定。 (三)股东共月制定公司章程 公司章程，由发起人亲自起草或由发起人委托的专业人士起草，经全体发起人一政同意， 签名盖章，各执一份。一个公司如果没有公司章程，就得不到政府行政部门的批准，也就无 法成立。 (四)有公司名称，并建立符合有限公可要求的组织机构 1参见赵相东主编《新公雨法神又)。人民法院出版让205年12月假。第8风
国家安全、公共利益合关系国计民生等特定行业合项目的，适用核准主义原则。 设立股份有限公司，考虑到其股份发行涉及社会资金流向合众多股票投资者的利益，加 上相关法律不配套和执行法律力度不够，尽管新公司法没有象旧公司法一样规定一律适用核 准设立主义，但大多数情况下还是会采取核准主义，尤其象银行、保险、证券等行业，必须 经过国务院授权部门或省级人民政府批准。 第二节 有限责任公司的设立 一、有限责任公司设立的条件 根据我国《公司法》第 23 条的规定，设立有限责任公司应当具备以下 5 项具体条件： (一)股东人数符合法定人数 股东符合法定人数包含两个方面的含义：一是法定资格；二是法定人数。1 所谓法定资格，是指指国家法律、法规和政策规定的可以作为股东的资格。根据公司法 的规定，除对设立国有独资的有限责任公司的发起人的资格规定为必须是国家投资外，没有 做其他限制性规定。这表明除国有独资的有限责任公司外，任何法人和自然人都可以设立有 限责任公司，而且对发起人的国籍也没有具体限制。但是依据我国有关法律规定，党政机关 及国家公务人员不能作为公司股东。 所谓法定人数，是指公司法规定的设立有限责任公司的股东人数。2005 年公司法对有 限责任公司的股东限定为 50 个以下，允许一个法人或一个自然人投资设立一人有限责任公 司，或由国有资产管理机构代表国家设立国有独资公司。 （二）股东出资达到法定资本最低限额 设立有限责任公司，股东出资须达到法定最低资本额。这一规定的目的，是为了防止滥设 有限公司，股东没有出资，公司就不可能设立。有限责任公司必须自己拥有并达到法定的最 低注册资本额，才能保证生产经营的顺利进行，才能进行债务和风险的承担。我国有限责任 公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低 限额有较高规定的，从其规定。 （三）股东共同制定公司章程 公司章程，由发起人亲自起草或由发起人委托的专业人士起草，经全体发起人一致同意， 签名盖章，各执一份。一个公司如果没有公司章程，就得不到政府行政部门的批准，也就无 法成立。 （四）有公司名称，并建立符合有限公司要求的组织机构 1 参见赵旭东主编《新公司法讲义》，人民法院出版社 2005 年 12 月版，第 305 页
没立有限公可，须有公司名称，包含有两层含文：一是选用公司名称除应符合企业法人 名移的一般性规定，售如禁止使用具有歧视性依据《公可法)第6条的规定，还应当在其名 称中标明“有限责任公司”或“有限公司”的字样：二是公可的名称应该在授立以前依法获 得预核准登记 有限责任公可除要拥有白己的名称外，还要求建立符合有限责任公司要求的内部组织机 构。即一粮应设立般东会，董事会及公可业务及及监事会，使各部门各可其职，各负其责， 共问协作，互相制衡，实现高效而有效益的正常运转，规定这些部门各自的权利和复务，由 公司春程和公司内部细则加以补充。使他们互相协调，才能实现对公司事务的有效管理。 (五)有图定的生产经营场所和必要的生产经营条件 有限责任公同的生产经营场所是公司进行生产、经营、鼎务活动的场所。是公司开展其 生产经营话动的所在地，该场所可以是一个，也可以是多个。与公司生产经营场所相关的另 一个概念是“公司住所”。公司住所是公司的主要办事机构所在地，是公司的法定注册地址， 是公司章程的必要记载事项和公司注精登记事项之一，因此，从法律上确认公司的住所具有 重要的意义，公司住所当然是公司最重要的生产经营场所，但公司的生产经营场所并不仅限 于公司的住所。 生产经营条件是指除了生产经营场所、注骨资金之外还应具备与其生产经营规模所需要 的其他条件，请如生产经营所需的厂房、设备、运输工具、专业技术人员等等· 第三节有限责任公司设立的程序 由于有限责任公司是一种非公众性、封闭性的法人，所以其设立方式只能以发起人设立 为限，不能采用幕集设立方式，根据公可法及相关法律的规定，设立有限责任公司一般应经 过如下程序： (一)发起人发起 发起人发起是有限责任公可设立的预备阶段。在这个阶段，发起人要确立设立公可的意 向，对烈设立的有限责任公司进行可行性研究，并作设立公司的必要准备。当发起人有数人 时，发起人之间应签订书面协议，也称为投隆动议成股东协议书，以明确各发起人在公司设 立过程中的权利和文务。在法律上，发起人协议被视为合伙协议。如果公司设立成功，该协 议履行完毕，因公可设立所生之权利义务由公可承担：如果公可设立不成，如因设立对外所 发生之债务，则匠依设立协议由设立人对第三人承担无限连带责任， 《二》公司名称的预先核准 公司名称是公可章程的必要记线事项之一，也是公司注册登记的必要登记事项之一，而
设立有限公司，须有公司名称，包含有两层含义：一是选用公司名称除应符合企业法人 名称的一般性规定，譬如禁止使用具有歧视性依据《公司法》第 6 条的规定，还应当在其名 称中标明“有限责任公司”或“有限公司”的字样；二是公司的名称应该在设立以前依法获 得预核准登记。 有限责任公司除要拥有自己的名称外，还要求建立符合有限责任公司要求的内部组织机 构。即一般应设立股东会，董事会及公司业务及及监事会，使各部门各司其职，各负其责， 共同协作，互相制衡，实现高效而有效益的正常运转。规定这些部门各自的权利和义务，由 公司章程和公司内部细则加以补充，使他们互相协调，才能实现对公司事务的有效管理。 （五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 有限责任公司的生产经营场所是公司进行生产、经营、服务活动的场所，是公司开展其 生产经营活动的所在地，该场所可以是一个，也可以是多个。与公司生产经营场所相关的另 一个概念是“公司住所”。公司住所是公司的主要办事机构所在地，是公司的法定注册地址， 是公司章程的必要记载事项和公司注册登记事项之一，因此，从法律上确认公司的住所具有 重要的意义。公司住所当然是公司最重要的生产经营场所，但公司的生产经营场所并不仅限 于公司的住所。 生产经营条件是指除了生产经营场所、注册资金之外还应具备与其生产经营规模所需要 的其他条件，诸如生产经营所需的厂房、设备、运输工具、专业技术人员等等。 第三节 有限责任公司设立的程序 由于有限责任公司是一种非公众性、封闭性的法人，所以其设立方式只能以发起人设立 为限，不能采用募集设立方式。根据公司法及相关法律的规定，设立有限责任公司一般应经 过如下程序： （一）发起人发起 发起人发起是有限责任公司设立的预备阶段。在这个阶段，发起人要确立设立公司的意 向，对拟设立的有限责任公司进行可行性研究，并作设立公司的必要准备。当发起人有数人 时，发起人之间应签订书面协议，也称为投资协议或股东协议书，以明确各发起人在公司设 立过程中的权利和义务。在法律上，发起人协议被视为合伙协议。如果公司设立成功，该协 议履行完毕，因公司设立所生之权利义务由公司承担；如果公司设立不成，如因设立对外所 发生之债务，则应依设立协议由设立人对第三人承担无限连带责任。 （二）公司名称的预先核准 公司名称是公司章程的必要记载事项之一，也是公司注册登记的必要登记事项之一，而
且在公司的设立过程的若干环竹如中请批准、申请登记等也必须使用公司名称。为规范发起 人对公可名称的选用。我国公司登记管理条例和企业名称登记管理实能办法均规定，设立有 限责任公司时。应向公司登记机关中请拟设立公司的名称预先核准。 《三)制定公司章程 有限责任公同发起人应当共问起草章程条款，商定章程的内容，章程条款起草完毕后， 应当由全体发起人共同同意通过(《公可法》第11条)。全体发起人应当在公司章程上签名， 盖章(《公可法)第25条). (四)办理必要的行政审批 发起人如设立那些法律、行政法规规定对其设立需要报经审批的有限责任公司，则应 当按县有关的法律、行政法规的规定。办理必要的审授手续。《公司法》第6条第2款规定： “对于法律、行或法规规定经须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手线，” 根据我国法律的规定，需要办理事授的有限责任公可有以下几类 一是法律、法规规定必须经审批的，如设立经营证券业务的有限责任公可，瓷应事先 经证券管理部门的批准： 二是公可营业项目中有必類报经审批的公司，如设立烟草买卖方面的公可，就修须经 过国家烟草管果部门进行审批方可设立。 (五)缴纳出资和验宽 验资是经依法设立的验货机构，对股东的全部出货的价值和真实性进行检验并出具检胸 正明的行为。这类依法设立的验贤机构通常包括会计师事务所、货产评售事务所等。根据《公 可法》第9条的规定，股东的出资必须经过依法设立的的货机构迷行检验，并由验资机构 出具验资证明才具有法律效力。 般东应当足额激的公司章程中规定的各自所认嫩的出资额(《公司法)第28条第1款)， 如果发起人不按照规定蟠纳所认蠹的出资，应当向己足额邀纳出的发起人承担违约责任 (《(公司法》第28条第2款)， 有限责任公可成立后，发现作为设立公司出资的非货币附产的实际价额显著低于公司章 程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额：公司设立时的其他段东承担莲精责任。 (《公司法》第3引条). 有限责任公可成立后，应当向胶东签发出资证明书。出资迁明书应当载明下列事项：(1) 公可名称：(2)公同成立日期：(3)公可注厨货本：(4)股东的姓名成者名称、餐纳的出资 额和出资日期：(5》出资证明书的编号和核发日期。出蹙证明书由公司盖章
且在公司的设立过程的若干环节如申请批准、申请登记等也必须使用公司名称。为规范发起 人对公司名称的选用，我国公司登记管理条例和企业名称登记管理实施办法均规定，设立有 限责任公司时，应向公司登记机关申请拟设立公司的名称预先核准。 （三）制定公司章程 有限责任公司发起人应当共同起草章程条款，商定章程的内容，章程条款起草完毕后， 应当由全体发起人共同同意通过(《公司法》第 11 条)。全体发起人应当在公司章程上签名、 盖章(《公司法》第 25 条)。 （四）办理必要的行政审批 发起人如设立那些法律、行政法规规定对其设立需要报经审批的有限责任公司，则应 当按照有关的法律、行政法规的规定，办理必要的审批手续。《公司法》第 6 条第 2 款规定： “对于法律、行政法规规定必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。” 根据我国法律的规定，需要办理审批的有限责任公司有以下几类： 一是法律、法规规定必须经审批的，如设立经营证券业务的有限责任公司，就应事先 经证券管理部门的批准； 二是公司营业项目中有必须报经审批的公司，如设立烟草买卖方面的公司，就必须经 过国家烟草管理部门进行审批方可设立。 （五）缴纳出资和验资 验资是经依法设立的验资机构，对股东的全部出资的价值和真实性进行检验并出具检验 证明的行为。这类依法设立的验资机构通常包括会计师事务所、资产评估事务所等。根据《公 司法》第 29 条的规定，股东的出资必须经过依法设立的验资机构进行检验，并由验资机构 出具验资证明才具有法律效力。 股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额(《公司法》第 28 条第 1 款)。 如果发起人不按照规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的发起人承担违约责任 (《公司法》第 28 条第 2 款)。 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章 程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。 (《公司法》第 31 条)。 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（1） 公司名称；（2）公司成立日期；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称、缴纳的出资 额和出资日期；（5）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章
第四节股份有限公可的设立 一，股份有限公司的设立条件 《一)股份有限公可设立行为的法律性质 公司成立之前的设立行为是一种法律行为，已毫无疑义，问题是该行为到底属于何种性 质的法律行为。法律界有不同的看法，日钠起来大致有以下三种观点： 1、契的说。该学认为公可的设立行为是一种契的，发起人为达到共月的目的订立协 议、订立公司章程，都是已当事人的合意为基础，并对当事人具有钩束力的民事法律行为， 这种学说的最大缺陪在于发起人之间的平行非对等的权利义务关系与民事契约的对等的交 错的权利义务关系不相符合。因而这种学说设没有多大的市场。 2、单粒行为说。这种学说认为公司的设立行为实质上是一种股东以组凯公司为目的的 个别单独行为的竟合，该学说又分为联合打物都行为说与国合单貌行为说，但不管是在共同 目的下的联合单独行为还是各怀目的的偶然结合到一起的偶合单独行为，事实上公司设 立一般是全体发起人在取得设立公司的一致的意思表示基础上为实现共月的目标而为的共 同行为，所以单貌行为说是站不住脚的。 3,共月行为说。这种学说认为公司设立行为是发起人为了一个共月的目的一一让公司 取得法人资格而为的共同法律行为，发起人之同意思表示一致，共同享有相应的权利和承担 相对的法律责任。这一学说得到大多数人的认同。被视为通说。 (二)殷份有限公司的设立与成立的区别 要理解殿份有限公司设立的含义，还必须把它与殿骨有限公司的成立区分开米。公司 的成立是指己经具备了法律规定的实质要件，完成了申请设立注腰登记等程序，经公司审核 登记机关市核发给营业执显，从而取得法人资格的法律事实。是一种静态的法律事实。面公 可的设立正如上述所说是一种动老的过程。两者的区别有： 1.两者发生的阶段不同 公司的设立与成立是取得公司主体贤格过程中一系列连续行为的两个不月的阶段：公司 的成文日期往往是公可获得营业执属的日期，而公司的设立侧是旨在获得法人资格的整个过 程，可以说公司的设立是公司成立的必经程序，公司的成立则是公司设立的法律后果，但不 是必然后果。 2。两者的行为性质不同
第四节 股份有限公司的设立 一、股份有限公司的设立条件 （一）股份有限公司设立行为的法律性质 公司成立之前的设立行为是一种法律行为，已毫无疑义，问题是该行为到底属于何种性 质的法律行为，法律界有不同的看法，归纳起来大致有以下三种观点： 1、契约说。该学说认为公司的设立行为是一种契约，发起人为达到共同的目的订立协 议、订立公司章程，都是已当事人的合意为基础，并对当事人具有约束力的民事法律行为。 这种学说的最大缺陷在于发起人之间的平行非对等的权利义务关系与民事契约的对等的交 错的权利义务关系不相符合。因而这种学说没有多大的市场。 2、单独行为说。这种学说认为公司的设立行为实质上是一种股东以组织公司为目的的 个别单独行为的竟合，该学说又分为联合打扮都行为说与偶合单独行为说，但不管是在共同 目的下的联合单独行为还是各怀目的的偶然结合到一起的 偶合单独行为，事实上公司设 立一般是全体发起人在取得设立公司的一致的意思表示基础上为实现共同的目标而为的共 同行为。所以单独行为说是站不住脚的。 3、共同行为说。这种学说认为公司设立行为是发起人为了一个共同的目的——让公司 取得法人资格而为的共同法律行为。发起人之间意思表示一致，共同享有相应的权利和承担 相对的法律责任。这一学说得到大多数人的认同，被视为通说。 （二）股份有限公司的设立与成立的区别 要理解股份有限公司设立的含义，还必须把它与股份有限公司的成立区分开来。公司 的成立是指已经具备了法律规定的实质要件，完成了申请设立注册登记等程序，经公司审核 登记机关审核发给营业执照，从而取得法人资格的法律事实。是一种静态的法律事实。而公 司的设立正如上述所说是一种动态的过程。两者的区别有： 1． 两者发生的阶段不同 公司的设立与成立是取得公司主体资格过程中一系列连续行为的两个不同的阶段：公司 的成立日期往往是公司获得营业执照的日期。而公司的设立则是旨在获得法人资格的整个过 程，可以说公司的设立是公司成立的必经程序，公司的成立则是公司设立的法律后果，但不 是必然后果。 2． 两者的行为性质不同
设立行为是一系列行为的总和，各个行为虽然不尽相同，自他们主要发生在发起人之 间，其行为要素是发起人之间的意思表示，遵循平等、白區、诚实等基本原则，在性质上是 一种民事法律行为，是私法行为：面成立行为发生在发起人与登记机关之间，以主管机关发 给营业执照为要素，此时的行为主要是登记机关的行政许可行为，是一种行成行为，是公法 行为。 3。两者的法律效力不同 公问在被核准登记成立之前。尚不要具备独立的主体资格。其内外部关系一般被视为 合伙，即性设立行为己经完成，只要未取得置业执组。就不能以公司的名义对外开展经营活 动。因此设立行为如果公司最终未被核准登记获得法人资格，因设立公可所发生的债权债务 关系，由发起人之间承担连箭法律责任，如果被核准登记，意味着公司己经成立，因而在公 司设立过程中产生的权利义务法律责任由成立后的公司承担。 (三)教份有限公可的设立条件 根据我国《公可法》T7条的规定，公司的设立经须符合以下六方面的条件： 1,发起人符合法定的人数。 般粉有限公可的发起人可以是白然人，也可以是法人，但发起人中须有过半数的人在中 国境内有住所。设立殿份有限公可，匹须达到法定的人数，应有2人以上，最多200人的发 起人。规定发起人的最低限额，是设立股份有限公司的国际领例。如果发起人的最低限概设 有规定，一则发起人太少难以履行发起人的义务，二则防止少数发起人损害其他股东的合法 权拉。05年公可法降低了要求，过去要5人以上，现在只要求2人以上的发起人。对发起 人的最高限额一般无规定的必要，但公司法对发起人作出了200人以下的要求，这主要是为 了防止变相的非法集资行为： 2,发起人认数和幕集的股本达到法定的最低限额。 股份有限公司须具备基本的责任能力，为保护债权人的利益，设立股份有限公司必须 要达到法定魔本额。我国股份有限公司的货本最低限额不得低于500万元人民币。对有特定 要求的股份有限公司的注厨宽本最低限额需要高于上述最低限额的，由法律，行政法规另行 规定，如保险公可、证券公司等就有更高的要求。 3、股份发行、筹办事项符合法律规定。 股份的发行是指股份有限公司在设立时为了筹集公司资本，出售和蔡集股份的法律行 为。这里讲的股份的发行是设立发行，是设立公司的过程中，为了组建股份有限公司，筹集 组建公司所需资本面发行毅份的行为.设立阶段的发行分为发起设立发行和募集设立发行两
设立行为是一系列行为的总和，各个行为虽然不尽相同，但他们主要发生在发起人之 间，其行为要素是发起人之间的意思表示，遵循平等、自愿、诚实等基本原则，在性质上是 一种民事法律行为，是私法行为；而成立行为发生在发起人与登记机关之间，以主管机关发 给营业执照为要素，此时的行为主要是登记机关的行政许可行为，是一种行政行为，是公法 行为。 3． 两者的法律效力不同 公司在被核准登记成立之前，尚不要具备独立的主体资格，其内外部关系一般被视为 合伙，即使设立行为已经完成，只要未取得营业执照，就不能以公司的名义对外开展经营活 动。因此设立行为如果公司最终未被核准登记获得法人资格，因设立公司所发生的债权债务 关系，由发起人之间承担连带法律责任，如果被核准登记，意味着公司已经成立，因而在公 司设立过程中产生的权利义务法律责任由成立后的公司承担。 （三）股份有限公司的设立条件 根据我国《公司法》77 条的规定，公司的设立必须符合以下六方面的条件： 1、发起人符合法定的人数。 股份有限公司的发起人可以是自然人，也可以是法人，但发起人中须有过半数的人在中 国境内有住所。设立股份有限公司，必须达到法定的人数，应有 2 人以上，最多 200 人的发 起人。规定发起人的最低限额，是设立股份有限公司的国际惯例。如果发起人的最低限额没 有规定，一则发起人太少难以履行发起人的义务，二则防止少数发起人损害其他股东的合法 权益。05 年公司法降低了要求，过去要 5 人以上，现在只要求 2 人以上的发起人。对发起 人的最高限额一般无规定的必要，但公司法对发起人作出了 200 人以下的要求，这主要是为 了防止变相的非法集资行为。 2、发起人认缴和募集的股本达到法定的最低限额。 股份有限公司须具备基本的责任能力，为保护债权人的利益，设立股份有限公司必须 要达到法定资本额。我国股份有限公司的资本最低限额不得低于 500 万元人民币。对有特定 要求的股份有限公司的注册资本最低限额需要高于上述最低限额的，由法律、行政法规另行 规定，如保险公司、证券公司等就有更高的要求。 3、股份发行、筹办事项符合法律规定。 股份的发行是指股份有限公司在设立时为了筹集公司资本，出售和募集股份的法律行 为。这里讲的股份的发行是设立发行，是设立公司的过程中，为了组建股份有限公司，筹集 组建公司所需资本而发行股份的行为。设立阶段的发行分为发起设立发行和募集设立发行两
种。发起设立发行是指由公司发起人认购应发行股份的一部分，其余部分向社会公开幕集， 并由社会公众认购该股份的行为。 股粉有限公司的货本划分为股粉，每一股的金额相等。公司的股份采用股票的形式。股 粉的发行实行公开，公平、公正的原则，且必须同股同权、同股同利。同次发行的股份、每 服的发行条件、发行价格应当相同： 以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定及发行的股份后，应 即做钠全部股款。 以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的殿份不得少干公可股份总数的百分之三 十五，其余份应当向社会公开慕集。发起人向社会公开幕集股份时，必须依法经国务院证券 管理部门批准，并公告招服说明书，制作认股节，由依法批准设立的证券经营机构承销，签 订承萌协议，同银行签订代收股款协议，由银行代收和保存校款，向认股人出具收款单据。 招股说明书应载明下列事项：(1)发起人认购的服份数：(2)每股的票面金额和发行价格：(3) 无记名股票的发行总数：()认股人的权利、义务：)本次等股的起止期限及逾期募足时认 股人可以撤日所认般粉的说明。 4,发起人制定公可章程，采取幕集方式设立的经创立大会通过， 段母有限公司的章程。是股份有限公可重要的文件，其中规定了公司最重要的事项， 它不仅是设立公可的基继，也是公司及其股东的行为准测。因此，公司章程虽然由发起人制 订，但以算集授立方式设立股份有限公可的，必须召开由认取人组成的创立大会，并经创立 大会决议通过。 5、有公可名称，建立股份有限公可的组织架构。 名称是股份有限公司作为法人必须具备的条件。公司名称必须符合企业名称登记管理的 有关线定，毅份有限公司的名称还应标明“服份有限公司”字样， 股份有限公司必须有一定的组织架构。对公可实行内部管理和对外代表公可。殿份有 限公司的组织机构是服东大会、董事会，监事会和经理层，股东大会作出决议：董事会是执 行公司股东大会决议的执行机构：监事会是公可的监督机构，依法对董事、经理和公司的活 动实行监督：经理是由董事会聘任，主持公司的日常生产经营管理工作，组织实施董事会决 议。 6、有公司住所。 公可住所既是公问运营的场所，也是一旦发生诉论的法律文书的送达地。只有有国定 的经营场所，才能保证交易的安全，才能保证债权睫务人有效的行使权利与展行义务
种。发起设立发行是指由公司发起人认购应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集， 并由社会公众认购该股份的行为。 股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采用股票的形式。股 份的发行实行公开、公平、公正的原则，且必须同股同权、同股同利。同次发行的股份、每 股的发行条件、发行价格应当相同。 以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定及发行的股份后，应 即缴纳全部股款。 以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三 十五，其余份应当向社会公开募集。发起人向社会公开募集股份时，必须依法经国务院证券 管理部门批准，并公告招股说明书，制作认股书，由依法批准设立的证券经营机构承销，签 订承销协议，同银行签订代收股款协议，由银行代收和保存股款，向认股人出具收款单据。 招股说明书应载明下列事项：(1)发起人认购的股份数；(2)每股的票面金额和发行价格；(3) 无记名股票的发行总数；(4)认股人的权利、义务；(5)本次募股的起止期限及逾期募足时认 股人可以撤回所认股份的说明。 4、发起人制定公司章程，采取募集方式设立的经创立大会通过。 股份有限公司的章程，是股份有限公司重要的文件，其中规定了公司最重要的事项， 它不仅是设立公司的基础，也是公司及其股东的行为准则。因此，公司章程虽然由发起人制 订，但以募集设立方式设立股份有限公司的，必须召开由认股人组成的创立大会，并经创立 大会决议通过。 5、有公司名称，建立股份有限公司的组织架构。 名称是股份有限公司作为法人必须具备的条件。公司名称必须符合企业名称登记管理的 有关规定，股份有限公司的名称还应标明“股份有限公司”字样。 股份有限公司必须有一定的组织架构，对公司实行内部管理和对外代表公司。股份有 限公司的组织机构是股东大会、董事会、监事会和经理层。股东大会作出决议；董事会是执 行公司股东大会决议的执行机构；监事会是公司的监督机构，依法对董事、经理和公司的活 动实行监督；经理是由董事会聘任，主持公司的日常生产经营管理工作，组织实施董事会决 议。 6、有公司住所。 公司住所既是公司运营的场所，也是一旦发生诉讼的法律文书的送达地。只有有固定 的经营场所，才能保证交易的安全，才能保证债权债务人有效的行使权利与履行义务
二，股份有限公可的授立方式 公可设立的方式可以分为以下两种： 《一)发起设立 发起设立又称“问时设立”，“单纯设立”是指发起人认足公司的全部货木而设立公 可。这种方式各种类型的公司都可采用，有限责任会司贝能采取这种方式设立公司。发起设 立在程序上较为简便，许多国家公可法都规定了此种设立方式。其魔本的筹集不需要行复 象的智股程序，大大的缩短了公可成立的周期，节的公可的费用与成本。其严重不足在于发 起人需要一次性认胸公可的全部资本，出货责任重，对于簧金需求量大的殿份有限公可面言， 采取发起设立确实会难堪重任，因此一般设立股份有限公司就最好不要采取发起设立这种方 式。 对于毅份有限公司采取爱起设立方式，我国《公司法》规定：其中第78条规定：胶份 有限公可的设立，可以采取发起设立或者蔡集设立的方式，难人可责的是针对股份有限公可 采取发起设立的缺路。我国《公司法)第81条规定：股卧有限公司采取发起设立方式设立 的，注册贤本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公可全体发起人的首次 出资额不得低于注册货本的百分之二十，其余部分由发起人自公可成立之日起两年内搬是： 其中，授整公可可以在五年内激足。在数足前，不得向能人筹集股份。这一规定，缓解了发 起人一次性骚足出宽的困难：有利于公司的成立于发展。 《二)募集设立 幕集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开幕集成 者向特定对象募集面设立公司。由于有限责任公司不能向社会公开发行取份，所以只有股 份有限公司可以采取这种方式设立公司。但也有的国家没有规定幕集设立的方式，只是规定 在股份有限公司成立前不得发行授票。也算是说，只允许发起设立公司，然后以公司的名义 公开发行股票，采取募集方式设立公可，要筹集齐货本总额，要经历前后两个阶段，一个是发 起人认购法律规定额度内的殿份，另一个是向杜会募集剩余的胶粉，所以募集设立又叫“渐次 设立”。由于等集设立中发起人只是认购一部分股份，剩余部分要向社会公开募集，面向社 会公开第集的程序相当的复杂，所以第集设立也叫“复套设立”。 与发起设立相比，筹集设立在吸收社会分散资金上的优势是不庸置疑的，它通过吸收 杜会网胜贤金在短期内筹集巨颗贤本，分散了筹集资本的风险，。大大环节了发起人的出赏压 力，从面让公可迅速建立起来，但募集设立的峡陷也是不容忽祝的，第一，般权高度分散， 公可运著非常被动的受制于证券交易市场，不利于股东对公司的控制，这种风险高度分散于
二、股份有限公司的设立方式 公司设立的方式可以分为以下两种： （一）发起设立 发起设立又称“同时设立”、“单纯设立”是指发起人认足公司的全部资本而设立公 司。这种方式各种类型的公司都可采用，有限责任公司只能采取这种方式设立公司。发起设 立在程序上较为简便，许多国家公司法都规定了此种设立方式。其资本的筹集不需要履行复 杂的招股程序，大大的缩短了公司成立的周期，节约公司的费用与成本。其严重不足在于发 起人需要一次性认购公司的全部资本，出资责任重，对于资金需求量大的股份有限公司而言， 采取发起设立确实会难堪重任，因此一般设立股份有限公司就最好不要采取发起设立这种方 式。 对于股份有限公司采取发起设立方式，我国《公司法》规定：其中第 78 条规定：股份 有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。难人可贵的是针对股份有限公司 采取发起设立的缺陷，我国《公司法》第 81 条规定：股份有限公司采取发起设立方式设立 的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次 出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足； 其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。这一规定，缓解了发 起人一次性缴足出资的困难，有利于公司的成立于发展。 （二）募集设立 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或 者向特定对象募集而设立公司。 由于有限责任公司不能向社会公开发行股份，所以只有股 份有限公司可以采取这种方式设立公司。但也有的国家没有规定募集设立的方式，只是规定 在股份有限公司成立前不得发行股票。也就是说，只允许发起设立公司，然后以公司的名义 公开发行股票。采取募集方式设立公司,要筹集齐资本总额,要经历前后两个阶段,一个是发 起人认购法律规定额度内的股份,另一个是向社会募集剩余的股份,所以募集设立又叫“渐次 设立”。由于募集设立中发起人只是认购一部分股份，剩余部分要向社会公开募集，而向社 会公开募集的程序相当的复杂，所以募集设立也叫“复杂设立”。 与发起设立相比，募集设立在吸收社会分散资金上的优势是不庸置疑的，它通过吸收 社会闲散资金在短期内筹集巨额资本，分散了筹集资本的风险，大大环节了发起人的出资压 力，从而让公司迅速建立起来。但募集设立的缺陷也是不容忽视的，第一，股权高度分散， 公司运营非常被动的受制于证券交易市场，不利于股东对公司的控制，这种风险高度分散于
权力高度分散是成正比的。是各个国家在立法的时候重点谋求解决的月愿之一。第二，授立 程序复染。既要办理设立公司的手续，也要办理股份发行的审批手线，既要遵守《公司法》 的规定，又要道守《证券法》的有关规定，还有可能国家金融政黄调控的制约。第三，或许 更重要的是，这种设立方式还有可能被不法分子作为款诈的手段，一是借募集设立公司之名， 行非法集资之实：二是情向社会公开发行股票，在公司铁得创设利润后，将获得的利润走， 然后将公可中自己的股份转让，需取了钱尉，社会公众的利登则受到损害，而且容易造成杜 会的不稳定， 针对等集设立的种种弊端，或许在采取募集设立这种方式设立公司时要三思而后行， 但雾集设立方式的筹集资金的巨大优势吸引着大量的授赏者，贝要我们在立法逻辑上周密考 虑是可以尽量克服其弊端的，各国对以易集方式设立公司，发起人认购的殿份比例均有限制 性规定，以防止发起人完全凭借他人货本开办公司，白己不承担任何财产责任。我国《公司 法)第85条规定：以等集设立方式设立取份有限公司的，发起人认购的殿份不得少于公司 股份总数的百分之三十五：但是，法律、行政法规另有规定的。从其线定， 三，股份有限公司设立程序 由于殿份有限公司的设立很有可能沙及公众利盆，因而各国公司法对此都从严要求， 无论是公可的成立条件还是设立的程序都比较严格。。胶的有限公可的设立指的是为正式成 立散份有限公司、取得法人资格面依法进行的一系列筹建准备行为。股份有限公司的设立程 序因发起设文和第集设立的不问而有所区别，下面就这两者情况分别进行介绍， (一)发起设立的程序 1,发起人之间以书面形式订立发起人协议。发起人协议是公司设立程序的第一步，它 是发起人之阿以书面形式表达的有关公司的组建方案、发起人之间的职责分工等的共同意 思。发起人协议通常包括以下一些主要内容：发起人的姓名以及住所：公司拟发行的股份类 别，每殿的面值、发行价：每个发起人的认购数颜、出资类别：发起人做纳股款、交付现物、 转让财产权利的时间和方式以及发起费用的预算，开支，和每一个发起人的发起贵用的负担 第。 2、发起人认购股份。根据《公司法》第84条规定：以发起设立方式设立股份有限公 司的，发起人应当书而认足公司章程规定其认购的殿份：法取人在获得政府主管机关批准后， 应当认购公司应发行的全部股份。认购用书面形式。载明认购人的姓名成名称、住所、认购 数、应交股款金额，出资方式、，有认股人填写、签章，认胸书一经填受并签界，即具有法 律上的约束力
权力高度分散是成正比的。是各个国家在立法的时候重点谋求解决的问题之一。第二，设立 程序复杂。既要办理设立公司的手续，也要办理股份发行的审批手续，既要遵守《公司法》 的规定，又要遵守《证券法》的有关规定，还有可能国家金融政策调控的制约。第三，或许 更重要的是，这种设立方式还有可能被不法分子作为欺诈的手段，一是借募集设立公司之名， 行非法集资之实；二是借向社会公开发行股票，在公司获得创设利润后，将获得的利润转走， 然后将公司中自己的股份转让，骗取了钱财，社会公众的利益则受到损害，而且容易造成社 会的不稳定。 针对募集设立的种种弊端，或许在采取募集设立这种方式设立公司时要三思而后行， 但募集设立方式的筹集资金的巨大优势吸引着大量的投资者，只要我们在立法逻辑上周密考 虑是可以尽量克服其弊端的，各国对以募集方式设立公司，发起人认购的股份比例均有限制 性规定，以防止发起人完全凭借他人资本开办公司，自己不承担任何财产责任。我国《公司 法》第 85 条规定：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司 股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。 三、股份有限公司设立程序 由于股份有限公司的设立很有可能涉及公众利益，因而各国公司法对此都从严要求， 无论是公司的成立条件还是设立的程序都比较严格.。股份有限公司的设立指的是为正式成 立股份有限公司、取得法人资格而依法进行的一系列筹建准备行为。股份有限公司的设立程 序因发起设立和募集设立的不同而有所区别,下面就这两者情况分别进行介绍。 （一）发起设立的程序 1、发起人之间以书面形式订立发起人协议。 发起人协议是公司设立程序的第一步,它 是发起人之间以书面形式表达的有关公司的组建方案、 发起人之间的职责分工等的共同意 思。发起人协议通常包括以下一些主要内容：发起人的姓名以及住所；公司拟发行的股份类 别,每股的面值、发行价； 每个发起人的认购数额、出资类别；发起人缴纳股款、交付现物、 转让财产权利的时间和方式以及发起费用的预算、开支、和每一个发起人的发起费用的负担 等。 2、发起人认购股份。根据《公司法》第 84 条规定：以发起设立方式设立股份有限公 司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；法取人在获得政府主管机关批准后， 应当认购公司应发行的全部股份。认购用书面形式，载明认购人的姓名或名称、住所、认购 数、应交股款金额、出资方式、，有认股人填写、签章，认购书一经填妥并签署，即具有法 律上的约束力