先决问墨—析清菊与曹信宝离嫌案 中央电大文法学院石蕾 中国公民析清菊与曹信宝于1944年在中国结婚。曹信宝于199年去台湾，1957年去 美国定居，1991年加入美国国籍。忻清菊与曹信宝分离后，常有通信联系，忻清菊也干1975 年赴美与曹信宝共同生话。自1984年起，析、曹每年回国探亲一次，并先后购买了宁液市 江东荷花一村住宅一套，军县莫枝镇钱湖西路住老一套，翻建了那县莫伎镇东街住房一间， 1983年3月，所清菊与曹信位在类国发生矛酒，曹偏宝鞋自来中国同一妇女月居。1990年 10月。析清菊回到中国，要求曹信宝新斯地与问店妇女的关系，曹信宝不听，并回美国办理 了与析清菊的离婚手续，又以挂失为名提取了夫妻在美国合存的存款8万多美元。199年3 月，曹信宝又来到中国，并于同年8月17日持美国密苏里州态克逊那运回法庭作出的离婚 列决书在宁泼市民政局涉外婚娟登记处办理了与眼同居妇女的结婚登记。1991年12月14 日，析清菊向宁波市中缓人民法院提起诉运，要求与曹信蜜离婚，分割夫麦关系存续期问的 共同尉产。 在木案中，忻清菊提起的离婚诉论是主煲月题，先决问题是忻清菊与曹信宝之间的婚姻 关系是否存在。析清菊与曹信宝之间存在婚烟关系，法院可以受理案件，析清菊与曹信宝之 间不存在婚烟关系，法院则不能受理案件， 我国国际私法学界对先决间愿的研究，一直承装英国法学家莫里斯（小，且Crs) 的观点：认为先决问题的构成必须具备三个要件：第一，主要问题依法院地的冲突提则，须 由外国法支配，即以外国法为准据法：第二，会有谬外因素的次要问愿也随之出现，这个司 思具有相对的独立性。同时也有独立的冲突规则可供适用：第三，法院地国的冲突规则对次 要问愿所指定应适用的法律，与支配主要日题的国家（主要问愿准据法国）的冲突规则对次 要问题所指定应适川的法律，会导致不同的结论，对先决问题准据法的确定，主张以主要问 题的准据法所属国的冲突悦范确定先决月愿的准据法或者依法院地的冲突规范来确定先决 问题的准据法。用以支持先决问愿构成要件和先决问题准据法确定的判例也是莫里斯在《冲 突法》一书中所列#的被我国国际私法学者船米的Schwebel黑.gar案和昆黑.Brentwood arr1 ge registrar案。应当说，莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论 的正确性在我国从未受到怀疑和质疑。笔者认为：真里斯关于先决问题构成要件和先决何圆 准据法理论值得商耀
先决问题——忻清菊与曹信宝离婚案 中央电大文法学院 石蕾 中国公民忻清菊与曹信宝于 1944 年在中国结婚。曹信宝于 1949 年去台湾，1957 年去 美国定居，1991 年加入美国国籍。忻清菊与曹信宝分离后，常有通信联系，忻清菊也于 1975 年赴美与曹信宝共同生活。自 1984 年起，忻、曹每年回国探亲一次，并先后购买了宁波市 江东荷花一村住宅一套，鄞县莫枝镇钱湖西路住宅一套，翻建了鄞县莫枝镇东街住房一间。 1983 年 3 月，忻清菊与曹信宝在美国发生矛盾，曹信宝独自来中国同一妇女同居。1990 年 10 月，忻清菊回到中国，要求曹信宝断绝与同居妇女的关系，曹信宝不听，并回美国办理 了与忻清菊的离婚手续，又以挂失为名提取了夫妻在美国合存的存款 8 万多美元。1991 年 3 月，曹信宝又来到中国，并于同年 8 月 17 日持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚 判决书在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与原同居妇女的结婚登记。1991 年 12 月 14 日，忻清菊向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹信宝离婚，分割夫妻关系存续期间的 共同财产。 在本案中，忻清菊提起的离婚诉讼是主要问题，先决问题是忻清菊与曹信宝之间的婚姻 关系是否存在。忻清菊与曹信宝之间存在婚姻关系，法院可以受理案件，忻清菊与曹信宝之 间不存在婚姻关系，法院则不能受理案件。 我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯（J. H.C.Morris） 的观点：认为先决问题的构成必须具备三个要件：第一，主要问题依法院地的冲突规则，须 由外国法支配，即以外国法为准据法；第二，会有涉外因素的次要问题也随之出现，这个问 题具有相对的独立性，同时也有独立的冲突规则可供适用；第三，法院地国的冲突规则对次 要问题所指定应适用的法律，与支配主要问题的国家（主要问题准据法国）的冲突规则对次 要问题所指定应适用的法律，会导致不同的结论。对先决问题准据法的确定，主张以主要问 题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法或者依法院地的冲突规范来确定先决 问题的准据法。用以支持先决问题构成要件和先决问题准据法确定的判例也是莫里斯在《冲 突法》一书中所列举的被我国国际私法学者舶来的 Schwebel v. Ungar 案和 R.v.Brentwood Marrige registrar 案。应当说，莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论 的正确性在我国从未受到怀疑和质疑。笔者认为：莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题 准据法理论值得商榷
先决问题依主要问题准据法所属国的冲突规范确定准据法和依法院地的冲突规范确定 准据法的主张在理论上和实我中都存在弊端，存在以下雷要探讨的问题： 1.先决月题适用主要月题所属国冲突规范确定的准据法这一法律适用是通过一个转政 过程完成的，通过转致确定准据法，在许多国家是行不通的。中国、伊拉克、希腊等国家不 承认反致（广义反致）制度，日本等国家承认反致，不承认转致，这线国家不可能通过转致 确定先决问题的漆据法，这样，先决月题依主要问题所属国的冲实规范确定准据法在一些国 家中是无法实现的，或者说。不承认反致制度（广义反致）的国家不能存在先决问题。 2.逻辑上矛届。在昆，Brentwood Marrige registrar案中，Brentwood在瑞士法院 提起离师诉论，璃士法院依据瑞士的冲突线意确定准据法，根据准据法判决Bmt0©d离婚. 而英国法院根据璃士的冲实规范确定准据法，根据准据法判决Bw©ntod离婚无效，这无疑 是英国法院宜布瑞士法院不会适用喘士法律。 3.先决付题适用主要H题所属国冲突规截确定雀据法实我中行不通。Brentwo0d在瑞 士法院获得离婚判决后，Brentwood的麦子再婚，Brentwood的离婚棱英国法院判决无效后， Brentwood与原表子的婚烟关系在英国法院看米是存在的，Bmt00d原妻子再婚是重婚。 是非法的，无效的。英国法院的这种判决在实置中是很难行得通的，也不会为与案件有美的 国家的承认。 4.一国法院对案件作出判决后，该判决对该案件即产生既判力，这种既判力应得到其 他国家的尊重，而一国法院对他国法院己经作出判决的案件重新审理。并作出一个与此相反 的判决。这违背“一案不二审”原刚。 5,先决何恩由受理主要问题国家的法院管辖有悖国际民事案件管辖原则，先决问题一 最都具有独文性，与受理主要问题的国家不存在联系，而国际社会对国际民事案件管辖权的 确立，公认有五大原则，即：属地管辖原则、属人管辖原则、专属管辖原则、平行管辖原则 和协议管辖原则。法院管辖涉外民事案件必须与案件有一定地暖系，一国法院违背国际民事 案件管辖原则，管辖不属于本国法院管辖的案件，该国法院作出的判快将不会得到别国的承 认与执行。 6。先决付题由受理主要间题国家的法院与主要闲愿一并审理有梓国际民事诉松程序。 一国法院市审理涉外民事案件，起源于当事人在该国提起民事诉论，法院经过审查，认为对案 件具有管辖权，才能受理案件。在诉论过程中。法院要向当事人送达诉论文书。通知当事人 出庭参与诉论。在诉论过程中，法庭要给予当事人发表意见的机会，允许当事人进行辩解：
先决问题依主要问题准据法所属国的冲突规范确定准据法和依法院地的冲突规范确定 准据法的主张在理论上和实践中都存在弊端，存在以下需要探讨的问题： 1．先决问题适用主要问题所属国冲突规范确定的准据法这一法律适用是通过一个转致 过程完成的，通过转致确定准据法，在许多国家是行不通的。中国、伊拉克、希腊等国家不 承认反致（广义反致）制度，日本等国家承认反致，不承认转致，这些国家不可能通过转致 确定先决问题的准据法，这样，先决问题依主要问题所属国的冲突规范确定准据法在一些国 家中是无法实现的，或者说，不承认反致制度（广义反致）的国家不能存在先决问题。 2．逻辑上矛盾。在 R.v.Brentwood Marrige registrar 案中，Brentwood 在瑞士法院 提起离婚诉讼，瑞士法院依据瑞士的冲突规范确定准据法，根据准据法判决 Brentwood 离婚。 而英国法院根据瑞士的冲突规范确定准据法，根据准据法判决 Brentwood 离婚无效，这无疑 是英国法院宣布瑞士法院不会适用瑞士法律。 3．先决问题适用主要问题所属国冲突规范确定准据法实践中行不通。Brentwood 在瑞 士法院获得离婚判决后，Brentwood 的妻子再婚。Brentwood 的离婚被英国法院判决无效后， Brentwood 与原妻子的婚姻关系在英国法院看来是存在的，Brentwood 原妻子再婚是重婚， 是非法的，无效的。英国法院的这种判决在实践中是很难行得通的，也不会为与案件有关的 国家的承认。 4．一国法院对案件作出判决后，该判决对该案件即产生既判力，这种既判力应得到其 他国家的尊重。而一国法院对他国法院已经作出判决的案件重新审理，并作出一个与此相反 的判决，这违背“一案不二审”原则。 5．先决问题由受理主要问题国家的法院管辖有悖国际民事案件管辖原则。先决问题一 般都具有独立性，与受理主要问题的国家不存在联系。而国际社会对国际民事案件管辖权的 确立，公认有五大原则，即：属地管辖原则、属人管辖原则、专属管辖原则、平行管辖原则 和协议管辖原则。法院管辖涉外民事案件必须与案件有一定地联系，一国法院违背国际民事 案件管辖原则，管辖不属于本国法院管辖的案件，该国法院作出的判决将不会得到别国的承 认与执行。 6．先决问题由受理主要问题国家的法院与主要问题一并审理有悖国际民事诉讼程序。 一国法院审理涉外民事案件，起源于当事人在该国提起民事诉讼，法院经过审查，认为对案 件具有管辖权，才能受理案件。在诉讼过程中，法院要向当事人送达诉讼文书，通知当事人 出庭参与诉讼。在诉讼过程中，法庭要给予当事人发表意见的机会，允许当事人进行辩解
法凳将先决问题与主要问盟一并审理，先决问思中的当事人诉权得不到应有的保障，法 院不能给予当事人出庭发表意见的机会，当事人不能进行辩解。在这种情况下法院对当事人 之间的权利义务予以判定并作出判决，这种判决的公正性是令人怀疑的，这种判决是不会得 到其他国家的承队与执行的。 受理主要问题国家的法院对先决问题设有管辖权，对先决问题没有审判权的情况下，先 决问题不应适用法院地国家的冲突规范确定准据法。 先决问题的构成要件是根据先决问题的法律适用归钠总结出来的，当先诀问题应话用的 法律被香决后，先决问题的构成要件自然不能成立， 先决问题的法律地位，我国国际私，法学界有两种观点：一种观点认为，先决问题是因 主要问愿的处理而被提出，尽管先决问愿可以独立存在，在国际私法上也有单独适用的 冲突规则，但在某类案作中。他只能处于从属的地位，为主要问题面存在。另一种观点认为， 先决问盟对于主要月思来说，它影响暖制约着主要问思的判决结果。两者有先后关系，先决 间题未确定，主要问圈不能解决，而主要列愿对先决题不存在制的美系。主要日圈能否解 决，根本不影响先决问题的判决。由于解决主要问题，先决问题才被明发出来，但两者的独 立性是二者关系的主要方面。 我们以为：先决问愿有独立于主要何恩的法律地位，先决间愿与主要日题之间不是一种 从属关系，而是一种并列关系。我们的理由是 1,先决日题是一个独立的诊外民事关系，具有独立的诉因。当事人可以就先决问题鞋 立的向法院起诉。 2.先决月题具有独立适用的冲突规范，有鞋立适用的准据法，法院可以独立的就先决 间题中当事人的权利义务作出判决。 3.从时间上看，先决月题是先于主要问题产生的，从法律后果看，先决问题制约着主 要的解决。先决问题中当事人实体权利义务不确定，主要问题中当事人的实体权利义务也不 能确定。 4.主张先决问题从属于主要月题的学者的主要论据是先决问题是因主要问题的提起面 出现的，应该说，先决问是因主要问题的提起而出现，但先决问题并不是因为主要问题的 产生而存在，不能以先决间题是因主要间愿的提起而出现就认定先决间题必然从属于主要何 题. 先决问题主要存在于婚烟、继承额域，范围较小，所以，国际私法中对先决问题研究
法院将先决问题与主要问题一并审理，先决问题中的当事人诉权得不到应有的保障，法 院不能给予当事人出庭发表意见的机会，当事人不能进行辩解，在这种情况下法院对当事人 之间的权利义务予以判定并作出判决，这种判决的公正性是令人怀疑的，这种判决是不会得 到其他国家的承认与执行的。 受理主要问题国家的法院对先决问题没有管辖权，对先决问题没有审判权的情况下，先 决问题不应适用法院地国家的冲突规范确定准据法。 先决问题的构成要件是根据先决问题的法律适用归纳总结出来的，当先决问题应适用的 法律被否决后，先决问题的构成要件自然不能成立。 先决问题的法律地位，我国国际私法学界有两种观点：一种观点认为，先决问题是因 主要问题的处理而被提出，尽管先决问题可以独立存在，在国际私法上也有单独适用的 冲突规则，但在某类案件中，他只能处于从属的地位，为主要问题而存在。另一种观点认为， 先决问题对于主要问题来说，它影响或制约着主要问题的判决结果，两者有先后关系，先决 问题未确定，主要问题不能解决，而主要问题对先决问题不存在制约关系，主要问题能否解 决，根本不影响先决问题的判决。由于解决主要问题，先决问题才被引发出来，但两者的独 立性是二者关系的主要方面。 我们认为：先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种 从属关系，而是一种并列关系。我们的理由是： 1．先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独 立的向法院起诉。 2．先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决 问题中当事人的权利义务作出判决。 3．从时间上看，先决问题是先于主要问题产生的，从法律后果看，先决问题制约着主 要的解决。先决问题中当事人实体权利义务不确定，主要问题中当事人的实体权利义务也不 能确定。 4．主张先决问题从属于主要问题的学者的主要论据是先决问题是因主要问题的提起而 出现的。应该说，先决问题是因主要问题的提起而出现，但先决问题并不是因为主要问题的 产生而存在，不能以先决问题是因主要问题的提起而出现就认定先决问题必然从属于主要问 题。 先决问题主要存在于婚姻、继承领域，范围较小，所以，国际私法中对先决问题研究
的不是很多。梅尔基奥尔和温格粉尔在什么样的情况下提出先决问题，以及如何论述先 决问题的，由于货料的原因，不得面知。沃尔夫在其所著的《国际《法》一书中论述了先决 问题，但也限于在假设案例基础之上作以摆讨。巴著福尔从转致角度论述了先决问思，认为 先徒月圈是反致制度的组成部分，从理论和实置两个方面对先徒问题进行探时并作出较为全 面论述的，当属莫里斯了，但莫里斯关于先决问题的理论，也存在明显的缺陷。本文对此已 有论及。 笔着认为，先决间题应定义为：移外民事美系中主要可墨的解决是以另一个有置的解决 为条件的，这另一个问题就是先决问题 先决问题的构成条作，笔者认为，只要具备以下两个条件：1。先决问题是一个鞋立的 涉外民事关系。具有独立的诉因，当事人可以瓷先决问题独立的向法院提起诉论。2，先读 问题具有独立适用的冲实线范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决问题中当事人 的权利义务作出判决就构成国际私法中的先决问题。 先决问题的法律适用，可根据先读问题存在方式的不同分别确定。 先决问愿已为有管辖权国家的法院作出判决的，主要问圈国家的法院不应对先决问题再 进行审理，而应该采川承认与执行外国法院判决程序，对外国法院判决进行审查，如不与法 院地国家公共秩序相造背，承认外国法晚判决的效力，如与法凳地国家的公共秩序相造背， 则可不承认外国法院判决在本国具有法律效力。 先决同愿未经有管辖权国家的法院进行审理。当事人之间的权利义务尚未确定，在这种 情况下，受理主要问思围家的法豌可以责令当事人向有管辖权国家的法院提请事理，获得先 决问愿的判决，主要问愿国家的法院可以根据本国法律决定外国法筑的判决是否在本国具有 法律效力。 先决问愿的当事人协商同意将先诀问愿交由主要问愿国家的法院进行审理的，主委月题 国家的法院因当事人的同意获得对先决月题的管辖权，可以适用法院地法对先决何题进行审 理并作出判决。 外国法院对先决间题作出的判决如违育主要问题国家公共秩序被是绝承认，主要问愿国 家的法院可在狂得音事人同意的情况下对先决可题进行审理，并适用法院地法
的不是很多。梅尔基奥尔和温格勒尔在什么样的情况下提出先决问题，以及如何论述先 决问题的，由于资料的原因，不得而知。沃尔夫在其所著的《国际私法》一书中论述了先决 问题，但也限于在假设案例基础之上作以探讨。巴蒂福尔从转致角度论述了先决问题，认为 先决问题是反致制度的组成部分。从理论和实践两个方面对先决问题进行探讨并作出较为全 面论述的，当属莫里斯了。但莫里斯关于先决问题的理论，也存在明显的缺陷，本文对此已 有论及。 笔者认为，先决问题应定义为：涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决 为条件的，这另一个问题就是先决问题。 先决问题的构成条件，笔者认为，只要具备以下两个条件：1．先决问题是一个独立的 涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立的向法院提起诉讼。2．先决 问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决问题中当事人 的权利义务作出判决就构成国际私法中的先决问题。 先决问题的法律适用，可根据先决问题存在方式的不同分别确定。 先决问题已为有管辖权国家的法院作出判决的，主要问题国家的法院不应对先决问题再 进行审理，而应该采用承认与执行外国法院判决程序，对外国法院判决进行审查，如不与法 院地国家公共秩序相违背，承认外国法院判决的效力，如与法院地国家的公共秩序相违背， 则可不承认外国法院判决在本国具有法律效力。 先决问题未经有管辖权国家的法院进行审理，当事人之间的权利义务尚未确定，在这种 情况下，受理主要问题国家的法院可以责令当事人向有管辖权国家的法院提请审理，获得先 决问题的判决，主要问题国家的法院可以根据本国法律决定外国法院的判决是否在本国具有 法律效力。 先决问题的当事人协商同意将先决问题交由主要问题国家的法院进行审理的，主要问题 国家的法院因当事人的同意获得对先决问题的管辖权，可以适用法院地法对先决问题进行审 理并作出判决。 外国法院对先决问题作出的判决如违背主要问题国家公共秩序被拒绝承认，主要问题国 家的法院可在征得当事人同意的情况下对先决问题进行审理，并适用法院地法